T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/1131
Karar No : 2022/4331
DAVACI : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının 12. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki ,,, numaralı tahakkuk fişinin ve bu işlemlerin dayanağı olan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrasının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esasların 5. maddesinin 2. Fıkrası yönünden; 10/02/2017 tarihinde yürürlüğü giren Usul ve Esaslar ile işletmecilere 27/10/2015 tarihinden itibaren yükümlülük getirilmesinin idarî işlemlerin geriye yürümezliği ilkesini ihlâl ettiği, 01/04/2016 tarihinde yetkilendirilen davacı şirkete bu tarihten önce yükümlülük getirilmesinin mümkün olmadığı, yükümlülük tarihine ilişkin söz konusu belirlemenin yasal dayanağının bulunmadığı, dava konusu düzenlemenin yetki belgesi ile çeliştiği, yetki belgesi ile getirilen yükümlülüklerin sınırının genişletildiği; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 12. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki ... numaralı tahakkuk fişi yönünden; şirketlerinin yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için tanınan süre dolmadan yaptırım uygulandığı, davalı idare tarafından ihale sürecinde söz konusu yükümlülüklerin tanınan sürelerin sonunda sağlanması gerektiğinin belirtildiği, şirketlerinin savunması alınmaksızın yaptırım uygulandığı, şirkete gönderilen inceleme sorgusunda dava konusu işleme dayanak olan ihlâl iddiasına yer verilmediği, belirli sayıda araştırmacı istihdam etme yükümlülüklerinin bulunmadığı, yetki belgesinde öngörülen yaptırıma konu yükümlülüklerin tamamen yerine getirildiği, belirli sayıda araştırmacı istihdam etme kriterini haiz tedarikçilerden hizmet alındığı, dava konusu idarî para cezasının kanunî dayanağının bulunmadığı, dayanak olarak gösterilen düzenlemelerin tamamının Yönetmelik kuralları olduğu, isnat edilen eylemin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunmayan mevzuata dayanılarak yaptırım uygulandığı, bu durumun hukukî güvenlik, belirlilik ve idarî işlemlerin geriye yürümezliği ilkelerini ihlâl ettiği, ihlâlin somut verilerle ortaya konulamadığı, ihlâli ispata yararlı delillerin ileri sürülemediği, idarî para cezası tutanağında başvurulması gereken yargı makamının belirtilmediği, ayrıca uzlaşma yoluna başvurma hakkının kullanılabilmesini teminen gerekli bilgilendirmelerin yapılmadığı, verilen cezanın orantısız ve fahiş olduğu, sektörde yetki belgesindeki koşulları taşıyan başka tedarikçilerin bulunup bulunmadığı hususunun ara karar ile araştırılması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esasların 5. maddesinin 2. fıkrası yönünden; davacı şirketin 26/08/2015 tarihinde yapılan IMT yetkilendirme ihalesi sonucunda 27/10/2015 tarihli Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ile yetkilendirildiği ve yerli malı ürün kullanma yükümlülüğünün de yetkilendirilmesini müteakip 27/10/2015 tarihi itibarıyla başladığı, söz konusu yükümlülüğün dava konusu Usul ve Esaslar ile getirilmediği, İhale Şartnamesi'nin ekinde yer alan ve ... tarih ve ... sayılı yazı ile davacı şirkete gönderilen Hak ve Yükümlülükler Belgesi ile getirildiği, söz konusu Usul ve Esaslar ile davacının IMT kapsamındaki yatırım yükümlülüklerinin aynen düzenlendiği, herhangi bir ilave yükümlülüğe yer verilmediği, raporlamaya ilişkin hususların düzenlendiği, dolayısıyla Usul ve Esasların geriye yürütülmesinin söz konusu olmadığı, kaldı ki dava konusu işlemde davacı şirkete verilen Kullanım Hakkı Yetki Belgesine ve ekinde yer alan Hak ve Yükümlülükler Belgesine de atıf yapıldığı, Kullanım Hakkı Yetki Belgesine dayanılarak hazırlanan Usul ve Esasların yasal dayanağının bulunduğu, fiili başlama tarihi olan 01/04/2016 tarihinin yetkilendirme tarihi olarak referans alınmasının ise hiçbir hukukî dayanağının bulunmadığı, fiilen hizmet sunumuna başlama tarihi belirlenmesindeki amacın, işletmecilere altyapılarını kurmaları için belirli bir süre tanımak ve üç işletmecinin de aynı anda hizmete başlamasını sağlayarak aralarında haksız rekabet oluşmasını engellemek olduğu, davacı şirkete frekans bandı tahsislerinin 27/10/2015 tarihinde yapıldığı, Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin “Diğer Hususlar” başlıklı geçici maddesi uyarınca Danıştay sürecinin tamamlanması beklenilmeden 01/12/2015 tarihi itibarıyla Yetki Belgesi ile tahsis edilen 900, 1800 ve 2000 Mhz frekans bantlarının 2G/3G hizmetleri için ticari olarak kullanılmaya başlanıldığı, Yetkilendirme Belgesinde fiilen hizmete başlama tarihinin değil yetkilendirme tarihinin esas alındığı, dava konusu Usul ve Esasların yetki belgesi ile çelişmediği, davacı şirketin Kurum nezdinde kayıtlanması ile birlikte hak ve yükümlülüklerinin başladığı; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 12. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki ... numaralı tahakkuk fişi yönünden; davacı şirket tarafından yetkilendirme tarihinin 27/10/2015 olduğu bilinmesine rağmen mahkemenin yanıltılmaya çalışıldığı, İnceleme Sorgusu kapsamında Ar-Ge merkezinde istihdam edilen araştırmacılara ilişkin bilgilerin Kurum’a iletilmemesi suretiyle eksik bilgi ve belge verildiği tespitinde bulunulduğu, inceleme sorgusunda ihlâl oluşturduğu değerlendirilen fiilin açıklandığı ve bu fiile ilişkin savunma yapma imkânının tanındığı, ... ve ... tarafından istihdam edilen personel sayıları dikkate alındığında davacı şirketin Ar-Ge merkezinde araştırmacı statüsünde en fazla 60 araştırmacı çalıştırma yükümlülüğünü sağlayamadığının tespit edildiği, basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken davacı şirketin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararını dikkate alarak gerekli önlemleri alması gerektiği, dava konusu işleme dayanak olan mevzuat kurallarının yasal dayanağının bulunduğu, geçmişte ihlâl olmayan bir hususun Usul ve Esaslar ile ihlâl kapsamına alınması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, Usul ve Esaslar ile raporlamanın mahiyeti ve istenilen bilgi ve belgelerin neler olduğunun düzenlendiği, 2577 sayılı Kanun’a göre dava açılacağı belirtilerek başvurulması gereken yargı makamının belirtildiği, 2813 sayılı Kanun’da uzlaşma müessesinin ihtiyari olarak düzenlendiği, idarî para cezası karar tutanağında belirtilecek hususların Kabahatler Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlendiği, ihtiyari bir yol olan uzlaşma başvurusuna ilişkin bilgilerin idarî para cezası karar tutanağında belirtilmesinin zorunlu olmadığı belirtilerek dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ :
Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının 12. maddesinin, anılan maddeye istinaden tanzim edilen İdari Para Cezası Karar Tutanağı ile ekindeki ... numaralı Tahakkuk Fişinin ve İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (s) bendinde; Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek; konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak, (y) bendinde de; "Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış, Kanun'un "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında; Kurumun işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceği, 4. fıkrasında; İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri ile ilgili usul ve esasların Kurumca belirleneceği kurala bağlanmış, aynı Kanun'un 59. maddesinin 1. fıkrasında; "Kurum re'sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikayet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebilir, denetlettirebilir. Kurum, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, mahallinde de inceleme ve denetim yapabilir ve/veya yaptırabilir. Mülki amirler, kolluk kuvvetleri ve diğer kamu kurumlarının amir ve memurları inceleme veya denetimle görevlendirilenlere her türlü kolaylığı göstermek ve yardımda bulunmakla yükümlüdürler. İnceleme veya denetimle görevlendirilenler, inceleme veya denetime giderken yanlarında denetimin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar." hükmüne, 60. maddesinin 1 ve 3. fıkralarında ise; "(1) Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. (3)Kurum, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hallerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlalin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkilidir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
IMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin Eki "IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi”nin (4,5G Hak ve Yükümlülükler Belgesi) "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara İlişkin yatırımlar” başlıklı 12'nci maddesinde;
"(1) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi); a) En az %40 'ını, yetkilendirmeyi müteakip;
İki (2) yıl içinde en az 500 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye 'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 500 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya,
İki (2) yıl içinde en az 350 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye 'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca iki (2) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 350 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca dört (4) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür.
b) En az %10'unu da Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye'de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür.
c) İşletmecinin kendi bünyesinde ayrı bir birim şeklinde örgütlendiği veya bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezinde araştırmacı statüsünde çalışan personelin; yetkilendirmeyi müteakip iki yıl içerisinde en fazla 60 'ı ve dört yıl içerisinde en fazla 150 'si de bu fıkranın (a) bendinde yer alan araştırmacı sayılarına ilişkin yükümlülük kapsamında dikkate alınır.
..........
(6) Bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin karşılanıp karşılanmadığı, işletmecinin İMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmesinin "Şebekede kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar” başlıklı 18 'inci maddesi kapsamındaki yükümlülükleri ile birlikte değerlendirilir.
(7) Kurum Ar-Ge proje süreçleri de (projelere başlanması, gelişimi, izlenmesi ve çıktılarının başarı ölçütlerine göre kabulü gibi) dahil olmak üzere, bu madde kapsamında getirilen yükümlülüklerin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya masrafları işletmeciler tarafından karşılanmak üzere söz konusu denetimleri uygun gördüğü kurum veya kuruluşa yaptırabilir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın "İşletmecinin Ar-Ge Merkezi ve KOBİ yükümlülükleri” başlıklı 5'inci maddesinin 2'nci fıkrasında; IMT işletmecisinin her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a).....
b) En az %10'unu da Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye 'de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye ilişkin ihlaller " başlıklı 5'inci maddesinin 1. fıkrasında; "(1) Aşağıda belirtilen hallerde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının aşağıda belirtilen oranına kadar idari para cezası uygulanır:
b) İşletmecinin;
1) Şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması, ... halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır " hükmüne, aynı Yönetmeliğin "Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44'üncü maddesinde de; "(1) Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur; a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı " düzenlemesine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; IMT İşletmecileri'nin 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin olarak; Ar-Ge Merkezi ve KOBİ yükümlülüklerini, yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünü, Ar-Ge Merkezi ve Ar-Ge Projelerine ilişkin kriterler ve KOBİ'lere ilişkin kriterlere ait hedefleri yerine getirip getirmediklerinin belirlenmesi amacıyla ... İletişim Hizmetleri AŞ (davacı şirket) hakkında yürütülen inceleme sonucunda; davacı şirketin, İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın "İşletmecinin Ar-Ge Merkezi ve KOBİ yükümlülükleri” başlıklı 5'inci maddesinin 2'nci fıkrası ile İMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin eki olan İMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi İle Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 12'nci maddesinin 1'inci fıkrasında yer alan hükümlere aykırı olarak, 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin belirli sayıda araştırmacı istihdam etme yükümlülüğünü yerine getirmemek suretiyle 4.5G yatırım yükümlülüğünü yerine getirmediğinin tespit edilerek, hakkında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye ilişkin ihlaller” başlıklı 5'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinde yer alan; "b) İşletmecinin; 1) Şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması, ... halinde bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır" hükmü ve aynı Yönetmeliğin "Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44'üncü maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde 2016 yılı net satış tutarı (10.775.188.881,95)'nın onbinde altı (%0,06)'sı oranında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Davacı tarafından; Şirketlerinin 4,5G Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi Eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesinin 44. maddesi uyarınca, 4.5 G hizmetlerini 01.04.2016 tarihinden itibaren sunmak üzere yetkilendirildiği, şirketlerinin asli yükümlülüğünün, yetkilendirme kapsamındaki hizmetlerin sunulması için gerekli altyapıların ve şebekelerin kurulması, geliştirilmesi ve işletilmesi ile ülke çapında kesintisiz iletişim hizmeti sunmak olduğu, bunun dışında, yatırımlarının bir bölümünü belirli sayıda mühendis ve araştırmacının çalıştığı Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçilerden sağlama yönünde tali bir yükümlüğünün de olduğu, İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esasların 5. maddesinin 2. fıkrasının yasal dayanaktan yoksun ve normlar hiyerarşisine aykırı olduğu, ayrıca "geriye yürümezlik" ilkesini de ihlal ettiği, anılan düzenlemenin 10.02.2017 tarihinde yürürlüğe girmesine karşın, işletmecilerin yükümlülüklerinin 27.10.2015 tarihinden itibaren başladığının kurala bağlandığı, davalı idarenin 10.02.2017 tarihinde yürürlüğe giren Usul ve Esaslar ile, işletmecilere 27.10.2015 tarihinden itibaren yükümlülük getirmesinin, geriye yürümezlik ilkesine aykırı olduğu, 5809 sayılı Kanunda, Usul ve Esasların 5. maddesine dayanak teşkil eden bir düzenlemenin yer almadığı, Şirketlerinin Yetki Belgesinin 44. maddesi uyarınca 4.5G hizmetlerini sunmak üzere 01/04/2016 tarihinden itibaren yetkilendirildiği, dolayısıyla bu tarihten önce yükümlülük getirilemeyeceği, yetki belgesinde açıkça "yetkilendirmeyi müteakip iki yıl içinde" doğacağı ifade edilen yükümlülüğün, 10/02/2017 tarihinde yürürlüğe giren Usul ve Esaslar ile 27/10/2015 tarihinden itibaren geçerli olduğunun ifade edilmesinin "belirlilik", "öngörülebilirlik" ve "hukuki güvenlik" ilkeleri ile bağdaşmadığı, öte yandan, söz konusu yükümlülüklerin, Usul ve Esasların dava konusu 5. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen sürelerin sonunda sağlanması gerektiğinin davalı idare tarafından ifade edilmiş olmasına karşın, davalı idarece, yükümlülük için öngörülen süre sona ermeden yükümlülüğün yerine getirilmediğinin iddia edilmesinin hukuka aykırı olduğu, idari para cezası tesis edilmesine ilişkin işlemin, şirketlerinin savunması alınmadan tesis edildiği, bu durumun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğe aykırı olduğu, ayrıca Şirketleri hakkında düzenlenen inceleme sorgusunda, isnad edilen eylemler arasında, para cezasına konu edilen "27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin belirli sayıda araştırmacı istihdam etme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi suretiyle, 4.5 G yatırım yükümlülüğünün yerine getirilmediği" eyleminin bulunmadığı, idari inceleme sorgusunda farklı, dava konusu Kurul Kararında farklı suç isnadında bulunulduğundan, Şirketlerinin "araştırmacı istihdam etme yükümlülüğünü yerine getirmediği" iddiası yönünden kendisini savunamadığı, nitekim, Şirketlerinin belirli sayıda araştırmacı istihdam etme kriterini haiz tedarikçilerden hizmet alarak, söz konusu yükümlülüğünü yerine getirdiği, ayrıca, Şirketlerinin "belirli sayıda araştırmacı istihdam etme yükümlülüğünü yerine getirmediği" gerekçesi ile cezalandırıldığı, oysa şirketlerin böyle bir (belirli sayıda araştırmacı istihdam etme) yükümlülüğünün bulunmadığı, Şirketlerinin yaptırıma konu edilen 27/10/2016-26/10/2017 tarihlerinde, yatırımları kapsamında ihtiyaç duyduğu donanım ve yazılımları, ..., ... ve ... Teknoloji isimli şirketlerden tedarik ettiği, ... tarafından 47, ... tarafından 34, ... Teknoloji tarafından ise 272 olmak üzere toplam 353 araştırmacı; ... tarafından 455, ... tarafından 466, ... Teknoloji tarafından 616 olmak üzere, toplam 1537 mühendisin istihdam edildiği, bu sebeple, tesis edilen idari para cezası işleminin mesnetsiz olduğu, dava konusu para cezasının İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine dayanılarak uygulandığı, yani cezanın Kanun'a dayanmadığı, kaldı ki ceza uygulanan dönemde Usul ve Esaslar'ın yürürlükte dahi olmadığı, davalı idarenin tüm bu hususları dikkate almadan haksız olarak ve fahiş tutarda idari para cezasına hükmettiği ileri sürülerek, dava konusu idari para cezasına ilişkin işlemler ile dayanağı Usul ve Esasların 5. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın işletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esasların 5. maddesinin 2. fıkrası yönünden incelenmesi;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinin (g) bendinde; "Teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma-geliştirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi" elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmıştır.
Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasının (s) bendinde; Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak, (y) bendinde de; Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak, davalı Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
5809 sayılı Kanun uyarınca davalı Kurumun, elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alacağı ilkeler arasında, "Teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma geliştirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi" ilkesi yer almakta olup, Kanunla verilen görevlerle ilgili olarak, yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak görev ve yetkisi yanında, mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetleme, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idari para cezası uygulama yetkisi bulunmaktadır.
Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 5. maddesinde, hangi hallerde ve ne oranda idari para cezası uygulanacağı, 44. maddesinde de, yaptırım ölçütleri düzenlenmiştir.
IMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin Eki "IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi”nin (4,5G Hak ve Yükümlülükler Belgesi) "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara İlişkin yatırımlar” başlıklı 12'nci maddesi uyarınca; işletmeciler, her yıl, bir kısım hizmetlerine ilişkin yatırımlarının en az %40'ını belirli sayıda mühendis ve araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlü bulunmaktadır. Aynı maddede; İşletmecinin kendi bünyesinde ayrı bir birim şeklinde örgütlendiği veya bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezinde araştırmacı statüsünde çalışan personelin; yetkilendirmeyi müteakip iki yıl içerisinde en fazla 60 'ı ve dört yıl içerisinde en fazla 150'sinin de bu maddede yer alan araştırmacı sayılarına ilişkin yükümlülük kapsamında dikkate alınacağı kurala bağlanmıştır.
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esasların dava konusu 5'inci maddesinin 2'nci fıkrasında da; yukarıda belirtilen, 4,5G Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinde yer alan düzenlemeye yer verilmiş olup, Usul ve Esasların iptali talep edilen 5. maddesinin 2. fıkrasının; dayanağı 5809 sayılı Kanun'a ve IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesine aykırı olduğundan söz edilemeyecektir.
Davacı şirketin, 26/08/2015 tarihinde yapılan IMT yetkilendirme ihalesi sonrasında, davalı idarenin … tarihli ve … sayılı yazısı ile yetkilendirildiği, dolayısıyla davacının hukuki sorumluluğunun 27/10/2015 tarihi itibarıyla başladığı, nitekim, "AR-GE Merkezi bulunan şirketlerden ürün sağlama yükümlülüğü"nün, IMT İhale Şartnamesinin ekinde yer alan ve ihale sonrasında davacı şirkete 27/10/2015 tarihli yazı ile gönderilen, 27/10/2015 tarihli Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ve bu belge ekinde yer alan hak ve yükümlülüklerden kaynaklandığı, yatırım yükümlülüklerine ilişkin ölçütlerin 27/10/2015 tarihli Yetki Belgesi ile belirlendiği, Usul ve Esasların iptali istenen 5. maddesinin de, IMT Yetki Belgesi'nin 12. maddesi hükmünden alınmış olup, herhangi bir değişiklik veya ilave yükümlülük öngörmediği, öte yandan, 5809 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 3. fıkrasında yer alan; Kurumun işletmecilere, sektörünün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceğine, ihale sürecinde üstlenilen taahhütlerin bunlardan birisi olduğuna, aynı maddenin 4. fıkrasında yer alan; İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri ile ilgili usul ve esasların Kurumca belirleneceğine ilişkin düzenlemeler de dikkate alındığında, İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esasların 5. maddesinin 2. fıkrasında, dayanağı mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davalı Kurumun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 12. maddesi, anılan maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanağı ve ekindeki ... Nolu Tahakkuk Fişi yönünden inceleme;
27/10/2015 tarihinde İMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin Eki "IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi”nin (4,5G Hak ve Yükümlülükler Belgesi) "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar” başlıklı 12'nci maddesinde açıkça yer aldığı üzere, Ar-Ge Merkezi bulunan şirketlerden ürün sağlama yükümlülüğü, fiilen hizmet sunulmaya başlandığı tarihte değil, yetkilendirme tarihi olan 27/10/2015 tarihini müteakiben 1 yıl içinde başlamaktadır.
Uyuşmazlıkta, davacı şirketin 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin Yatırım Raporunun 26/01/2018 tarihli yazı ile davalı Kuruma gönderildiği, davalı idarenin …tarihli ve … sayılı yazısı ile, davacı şirkete inceleme sorgusu gönderilerek, araştırmacı çalıştırma yükümlülüğü kapsamında raporlanması gereken, işletmeciye ait Ar-Ge merkezinde istihdam edilen araştırmacılara ilişkin bilgilerin, Kuruma iletilmediğinin bildirildiği, davacı şirketin konuya ilişkin savunmasında; söz konusu araştırmacıların, dolaylı yoldan sahibi olduğu ... Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş.'de çalıştığını, bu konuda Kuruma daha önce başvuru yaptığını ve talebinin … tarihli ve … sayılı Kurul kararı ile reddedildiğini belirterek, ... Teknoloji Ar-Ge AŞ'de istihdam edilen araştırmacıların yükümlülük kapsamında değerlendirilmemesi nedeniyle, söz konusu araştırmacılara ilişkin bilgilerin Kuruma iletilmediğinin ve IMT yükümlülüğüne uygun şekilde araştırmacı statüsünde çalışanlarının bulunmadığının ifade edildiği, dolayısıyla, davacı şirketin IMT Yetki Belgesi kapsamındaki AR-GE yatırım yükümlülüğünü karşılamadığının anlaşılarak, dava konusu işlemlerin tesis edildiği görülmüştür.
Yetki Belgesi'nin Eki IMT Hak ve Yükümlülükler Belgesinin 12'nci maddesine göre, işletmecilerin, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine yönelik yapacağı donanım ve yazılım yatırımlarının en az %40'lık kısmını, bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan ve yetkilendirmeyi müteakip 2 yıl içerisinde 500 mühendis ve 100 araştırmacı, 4 yıl içerisinde ise 590 mühendis ve 250 araştırmacı istihdam eden tedarikçilerden sağlamasının gerektiği, ancak 12'nci maddede yer alan "araştırmacı çalıştırma yükümlülüğü"nün tamamının tedarikçiler tarafından karşılanabileceği gibi, bu yükümlüğünün belirli bir kısmının işletmeci tarafından da karşılanabilmesinin mümkün olduğu, buna göre, yetkilendirmeyi müteakip iki yıl içerisinde araştırmacı statüsünde çalışan 100 personelin tamamının tedarikçi tarafından istihdam edilmesi veya söz konusu personelin en fazla 60'nın işletmeci, geriye kalan 40'ının ise tedarikçi tarafından istihdam edilmesinin gerektiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, 12'nci maddenin 1'inci fıkrasının (c) bendine göre, işletmeci tarafından istihdam edilen araştırmacıların, işletmecinin kendi bünyesinde ayrı bir birim şeklinde örgütlediği veya bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla bilgi ve İletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezinde çalıştırılması gerekmektedir.
Buna göre davacı şirketin, Ar-Ge çalışan sayısı yükümlülüğünü, doğrudan tedarikçisi üzerinden karşılayabileceği gibi, araştırmacıların bir kısmını kendi Ar-Ge merkezinde istihdam ederek, tedarikçisi ile paylaşımlı olarak da karşılayabilmesi mümkün olacaktır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket tarafından davalı idareye gönderilen 2016-2017 dönemine ilişkin yatırım raporunda; Ar-Ge yatırım yükümlülüğü kapsamında ... ve ... firmalarının ana tedarikçi olarak raporlandığı, yani ... Teknoloji AŞ'nin, Ar-Ge yükümlülüğü kapsamında alım yapılan tedarikçi olarak raporlanmadığı, bu çerçevede: ...'a ait Ar-Ge merkezlerinde 355 Ar-Ge Mühendisi ile 156 Teknik Destek Mühendisinin (Toplam 511 mühendis); araştırmacı çalıştırma yükümlülüğü kapsamında ise 47 Araştırmacının istihdam edildiğinin, ...'a ait Ar-Ge merkezinde ise 351 Ar-Ge Mühendisi ile 152 Teknik Destek Mühendisinin (Toplam 503 mühendis); araştırmacı çalıştırma yükümlülüğü kapsamında 40 araştırmacının (10'u öğretim elemanı) istihdam edildiğinin görüldüğü, buna göre, davacı şirketin yetkilendirilmesini müteakip 2 yıl sonra raporlamış olduğu tedarikçi firmaların hiçbirisinin, Yetki Belgesinde düzenlenen 500 mühendis ve 100 araştırmacı istihdam etme koşulunu sağlamadığı, bu durumda söz konusu istihdam şartının yerine getirilebilmesi için davacı şirketin, geriye kalan araştırmacıları kendi bünyesinde veya bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezinde istihdam etmesinin gerektiği, başka bir deyişle, davacının Ar-Ge koşullarını sağlayan tedarikçi olarak raporladığı ... ve ... firmalarının tek başlarına 100 araştırmacı istihdam etmiş olma koşulunu sağlayamamaları nedeniyle davacı şirketin geriye kalan araştırmacıları istihdam etme yükümlülüğünün bulunduğu, ancak uyuşmazlıkta, davacı şirketin Ar-Ge yükümlülüğü kapsamında raporladığı tedarikçi firmaların tek başlarına 500 mühendis ve 100 araştırmacı istihdam etme koşulunu yerine getiremedikleri, ayrıca, davacı şirket tarafından; "2016-2017 yatırım döneminde ... tarafından 47, ... tarafından 34 ve ... Teknoloji tarafından da 272 olmak üzere toplamda 353 araştırmacının Ar-Ge yükümlülüğü kapsamında istihdam edildiği, dolayısıyla şirketlerinin belirli sayıda araştırmacı istihdam etme kriterini haiz tedarikçilerden hizmet aldığı, bu nedenle söz konusu yükümlülüğün ihlal edilmediği" iddia edilmekte ise de, her bir tedarikçinin istihdam ettiği araştırmacıların toplam sayısı üzerinden hesaplama yapılmasının hukuki dayanağının bulunmadığı, zira, İMT Yetki Belgesi'nin 12'nci maddesinin 1'inci fıkrasına göre, söz konusu istihdam koşulunun alım yapılan her bir tedarikçi tarafından münferiden sağlanmasının gerektiği, kaldı ki, söz konusu yatırım döneminde, ... Teknoloji AŞ'nin Ar-Ge yükümlülüğü kapsamında alım yapılan tedarikçi olarak raporlanmadığı, buna göre, araştırmacı yükümlülüğünün eksik kalan kısmının davacı şirket tarafından karşılanamaması nedeniyle, davacı şirketin ilgili yatırım döneminde Ar-Ge yükümlülüğünü tam olarak yerine getiremediği anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verildiği üzere, 5809 sayılı Kanun'un "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar” başlıklı 60'ıncı maddesinde; Kurumun; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya yetkili olduğu, Kurumun, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hallerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlalin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkili olduğu ve bu maddedeki idarî para cezalarının Kurum tarafından verileceği kurala bağlanmıştır.
Dava konusu işlem, IMT Yetki Belgesinin 12'nci maddesinde ve Usul ve esasların 5/2 maddesinde yer alan yükümlülüğün ihlali sebebiyle, 5809 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 5/1(b) maddesi uyarınca tesis edilmiştir.
Dava konusu işlemde, her ne kadar 27/10/2016-26/10/2017 dönemi için, 18/01/2017 tarihinde Kurul Kararı ile onaylanan Usul ve Esaslara aykırılıktan söz edilmiş ise de; dava konusu işlemde aynı zamanda Yetki Belgesi'nin eki Hak ve Yükümlülükler Belgesinin 12/1 maddesinin ihlalinden de söz edilmiş olup, yatırım yükümlülüklerine ilişkin ölçütler esasen 27/10/2015 tarihli Yetki Belgesi ile belirlendiğinden, söz konusu durum, dava konusu işlemi hukuken kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, dava konusu işlemde, davacının 2016 yılı net satış tutarının onbinde altısı (%0,06) oranında idari para cezası uygulamasına karar verilmiş olması karşısında, ölçülülük ve orantılılık ilkelerinin ihlal edildiğinden de söz edilemeyecektir.
Bu durumda, davacı hakkında idari para cezası uygulanmasına ilişkin Kurul Kararının 12. maddesi ile anılan maddeye istinaden tanzim edilen idari para cezası karar tutanağı ve eki Tahakkuk Fişinde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 22/11/2022 tarihinde, davacı vekilleri Av. … ve Av. … ile davalı idare vekilleri Av. … ve Av. …'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket, 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi" neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile verilen 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" ile 4.5G hizmetlerini sunmak üzere 27/10/2015 tarihinde yetkilendirilmiştir.
Söz konusu Yetki Belgesi'nin eki olan "IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) 12. maddesi ile davacı şirkete, 4,5G yatırımları kapsamında bir takım yükümlülükler getirilmiştir.
Davacı şirket tarafından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nde yer alan söz konusu yükümlülüklerin yerine getirileceğine ilişkin olarak 26/10/2015 tarihinde taahhütname verilmiştir.
Yine davacı şirket tarafından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinde yer alan, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmecilerin, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı ay öncesinde Kuruma başvurabileceği, Kurumun gerekli görmesi hâlinde söz konusu yükümlülüğü dönemler itibarı ile azaltabileceği veya kaldırabileceğine ilişkin düzenlemeye dayanılarak davalı idareye muhtelif tarihlerde yapılan muafiyet başvuruları, Kurul'un … tarih ve … sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Öte yandan, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nde yer alan söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesine yönelik usul ve esasların belirlenmesi amacıyla "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine ilişkin Usul ve Esaslar" 10/02/2017 tarihinde yürürlüğü girmiştir.
Elektronik haberleşme şebekesine ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının belirli bir bölümünün Türkiye’de Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçilerden, belli bir bölümünün Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden ve belli bir kısmının ise ilgili mevzuat çerçevesinde yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlanmasına ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin belirlenmesi amacıyla başlatılan inceleme neticesinde alınan Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararının 12. maddesi ile, "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrasında ve IMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin eki olan IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 12'nci maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümlere aykırı olarak, 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin belirli sayıda araştırmacı istihdam etme yükümlülüğünü yerine getirmemek suretiyle 4,5G yatırım yükümlülüğünü yerine getirmediği tespit edilen davacı hakkında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye İlişkin İhlâller" başlıklı 5'inci maddesinin 1'inci fıkrasında yer alan; "(1) Aşağıda belirtilen hallerde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarını aşağıda belirtilen oranına kadar idari para cezası uygulanır: ... b) İşletmecinin; 1)Şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır." hükmü ve aynı Yönetmeliğin "Yaptırım ölçütleri başlıklı 44'üncü maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde 2016 yılı net satış tutarının onbinde altı (%0,06)'sı oranında idari para cezası uygulanmasına" karar verilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle söz konusu Kurul kararının ve bu karar uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki ... numaralı tahakkuk fişinin davacı şirkete bildirilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler” başlıklı 4. maddesinin (g) bendinde, "Teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma-gelistirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi" elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmış; "Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6. maddesinin (e) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründeki gelişmeleri takip etmek, sektörün gelişimini teşvik etmek amacıyla gerekli araştırmaları yapmak veya yaptırmak ve bu konularda ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği halinde çalışmak"; (s) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak."; (y) bendinde, "Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinde ise, "(1) İşletmeci, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir. ... (3) Kullanım hakkı verildiği durumlarda, yukarıdakilere ilaveten sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirilebilir; (...) (ğ) İhale sürecinde üstlenilen taahhütler. (4) İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri ile ilgili usul ve esaslar Kurumca belirlenir. (5) İşletmeciler, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden millî güvenlikle ve 5397 ve 5651 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik alt yapıyı, elektronik haberleşme sistemini hizmete sunmadan önce kurmakla yükümlüdür. Hâlen elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeciler de; söz konusu teknik alt yapıyı, Kurum tarafından belirlenecek süre içerisinde aynı şartlarla ve tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmakla yükümlüdürler." kurallarına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "Denetim" başlıklı 59. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum re'sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebilir, denetlettirebilir. Kurum, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, mahallinde de inceleme ve denetim yapabilir ve/veya yaptırabilir. Mülki amirler, kolluk kuvvetleri ve diğer kamu kurumlarının amir ve memurları inceleme veya denetimle görevlendirilenlere her türlü kolaylığı göstermek ve yardımda bulunmakla yükümlüdürler. İnceleme veya denetimle görevlendirilenler, inceleme veya denetime giderken yanlarında denetimin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar."; 2. fıkrasında, "Denetimle görevlendirilenler, denetime tabi olanlar veya tesisleri nezdinde, defterler de dahil olmak üzere her türlü evrak ve emtianın, elektronik ortamdaki bilgilerin, elektronik haberleşme alt yapısının, cihaz, sistem, yazılım ve donanımlarının incelenmesi, suret veya numune alınması, konuyla ilgili yazılı veya sözlü açıklama istenmesi, gerekli tutanakların düzenlenmesi, tesislerin ve işletiminin incelenmesi konularında yetkilidir. Denetime tabi tutulanlar, denetimle görevli kişilere her türlü kolaylığı göstermek, yukarıda sayılan hususlarla ilgili taleplerini belirlenen süre içinde yerine getirmek, cihaz, sistem, yazılım ve donanımları denetlemeye açık tutmak, denetim için gerekli alt yapıyı temin etmek ve çalışır vaziyette tutmak için gerekli önlemleri almak zorundadır. Aykırı davranışta bulunanlara bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre cezai işlem uygulanır."; "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir."; 3. fıkrasında, "Kurum, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hallerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlalin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkilidir."; 8. fıkrasında, "Bu maddedeki idarî para cezaları Kurum tarafından verilir" kuralına yer verilmiştir.
26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi" neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile davacı şirkete verilen 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin eki olan "IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) 12. maddesinde, "(1) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40'ını, yetkilendirmeyi müteakip;
(i) İki (2) yıl içinde en az 500 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 500 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya
(ii) İki (2) yıl içinde en az 350 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca iki (2) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 350 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca dört (4) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür.
b) En az %10'unu da Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye'de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür.
c) İşletmecinin kendi bünyesinde ayrı bir birim şeklinde örgütlediği veya bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezinde araştırmacı statüsünde çalışan personelin; yetkilendirmeyi müteakip iki yıl içerisinde en fazla 60'ı ve dört yıl içerisinde en fazla 150 'si de bu fıkranın (a) bendinde yer alan araştırmacı sayılarına ilişkin yükümlülük kapsamında dikkate alınır. (...)
(2) İşletmecinin şebekesinde kullanacağı tüm bağımsız yazılım ve donanım birimleri, birbirleri ile açık arayüzler ile bağlantılı olacaktır.
(3) İşletmeci şebekeye ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi), tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağladıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür.
(4) İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ilişkin yatırımlarının (baz istasyonu, anahtarlama, yönlendirici gibi ürünlerle sınırlı olmaksızın şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin donanım ve yazılım ürünleri); yetkilendirilmesini müteakip birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az % 40, üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az % 45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür. Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin işletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımları da bu yükümlülük kapsamında dikkate alınır. Bununla birlikte, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmeci, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinde Kuruma başvurur. Kurum gerekli görürse söz konusu yükümlülüğü dönemler itibarıyla azaltabilir veya kaldırabilir.
(5) Ayrıca dördüncü fıkradaki yükümlülüklere ilaveten işletmeci; söz konusu fıkrada belirtilen şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının dörder yıllık süreler için ölçülmek üzere, yetkilendirmeyi müteakip ilk dört yılda ortalama en az % 30'unu, ikinci dört yılda ortalama en az %40 'nı ve üçüncü dört yılda ortalama en az %45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden olacak şekilde sağlamakla yükümlüdür. Tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin işletmecilere sağladığı ürünlerin yerli malı olduğu belirlenen kısımları da bu yükümlülük kapsamında dikkate alınır. Bununla birlikte, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle bu fıkrada yer alan yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmeci, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinden Kuruma başvurur. Kurum söz konusu yükümlülüğü, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının görüşünü almak kaydıyla, anılan dönem itibarıyla azaltabilir veya kaldırabilir. Bu fıkrada ifade edilen yükümlülük ile dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülükler birbirinden ayrı olarak değerlendirilir.
(6) Bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin karşılanıp karşılanmadığı, işletmecinin İMT2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmesinin "Şebekede kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 18'inci maddesi kapsamındaki yükümlülükleri ile birlikte değerlendirilir.
(7) Kurum Ar-Ge proje süreçleri de (projelere başlanması, gelişimi, izlenmesi ve çıktılarının başarı ölçütlerine göre kabulü gibi) dahil olmak üzere, bu madde kapsamında getirilen yükümlülüklerin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya masrafları işletmeciler tarafından karşılanmak üzere söz konusu denetimleri uygun gördüğü kurum veya kuruluşa yaptırabilir." ; "Hizmet sunumu" başlıklı 44. maddesinde ise "İşletmeci, bu yetkilendirme kapsamında fiilen hizmet vermeye 01/04/2016 tarihinde başlayacaktır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye ilişkin ihlâller” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "İşletmecinin; şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması halinde, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır."; "Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesinde, "Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur; a)Zararın varlığı, b)Haksız ekonomik kazancın varlığı, c)Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlâline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrasının incelenmesi;
Hak ve Yükümlülükler Belgesi'ne dayanılarak hazırlanan ve 10/02/2017 tarihinde yürürlüğü giren İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın "İşletmecinin Ar-Ge Merkezi ve KOBİ yükümlülükleri” başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında, "IMT işletmecisi, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40'ını, 27/10/2015 tarihinden itibaren;
(i) İki (2) yıl içinde en az 500 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 500 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya
(ii) İki (2) yıl içinde en az 350 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge merkezi ile birlikte ayrıca iki (2) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 350 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge merkezi ile birlikte ayrıca dört (4) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür." kuralı yer almaktadır.
27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin eki olan Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40'ını, yetkilendirmeyi müteakip;
(i) İki (2) yıl içinde en az 500 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 500 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya
(ii) İki (2) yıl içinde en az 350 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge merkezi ile birlikte ayrıca iki (2) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 350 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge merkezi ile birlikte ayrıca dört (4) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür."; "Hizmet sunumu" başlıklı 44. maddesinde, "İşletmeci, bu yetkilendirme kapsamında fiilen hizmet vermeye 01/04/2016 tarihinde başlayacaktır." kuralına yer verilmiştir.
Davacı şirket tarafından, 10/02/2017 tarihinde yürürlüğü giren Usul ve Esaslar ile işletmecilere 27/10/2015 tarihinden itibaren yükümlülük getirilmesinin idarî işlemlerin geriye yürümezliği ilkesine aykırı olduğu, yasal dayanağının bulunmadığı, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 44. maddesi uyarınca yetkilendirilmesinin 01/04/2016 tarihinde başladığı ileri sürülmektedir.
Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle davacı şirketin yetkilendirilmesinin hangi tarihte başladığının belirlenmesi gerekmektedir.
26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi" neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile davacı şirkete 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin verildiği dikkate alındığında, davacı şirketin 4.5G hizmetlerini sunmak üzere, söz konusu Yetki Belgesi'nin ekinde yer alan hak ve yükümlülükler (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) ile 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiği anlaşılmaktadır.
Davalı idare tarafından yapılan açıklamalardan, fiilen hizmet sunumuna başlama tarihi belirlenmesindeki amacın, işletmecilere altyapılarını kurmaları için belirli bir süre tanımak ve üç işletmecinin de aynı anda hizmete başlamasını sağlayarak aralarında haksız rekabet oluşmasını engellemek olduğu anlaşıldığından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 44. maddesinde fiilen hizmete başlama tarihi olarak belirlenen 01/04/2016 tarihinin yetkilendirmenin başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Öte yandan, 10/02/2017 tarihinde yürürlüğü giren İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrasında yer alan söz konusu düzenlemelerin, 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin eki olan Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasında yer alan düzenlemelerin tekrarı niteliğinde olduğu, ilave herhangi bir yükümlülüğe yer verilmediği, 4.5G hizmetlerinin sunumuna ilişkin davacı şirkete ait hak ve yükümlülüklerin (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) ise 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin davacı şirkete verilmesiyle başladığı dikkate alındığında, idarî işlemin geçmişe yürümezliği ilkesinin ihlâl edilmesinin söz konusu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (s) ve (y) bentleri ile 12. maddesinin 4. fıkrasında yer alan kurallar dikkate alındığında dava konusu düzenlemenin yasal dayanağının bulunduğu kuşkusuzdur.
Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, dava konusu düzenlemede üst hukuk kurallarına aykırılık görülmemiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının 12. maddesinin ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki ... sayılı tahakkuk fişinin incelenmesi;
27/10/2015 tarihli Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin eki olan "Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca, işletmecilerin, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine yönelik yapacağı donanım ve yazılım yatırımlarının en az %40'lık kısmını, bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge merkezi bulunan ve yetkilendirmeyi müteakip 2 yıl içerisinde 500 mühendis ve 100 araştırmacı, 4 yıl içerisinde ise 500 mühendis ve 250 araştırmacı istihdam eden tedarikçilerden sağlamasının gerektiği, ancak 12'nci maddede yer alan "araştırmacı çalıştırma yükümlülüğü"nün tamamının tedarikçiler tarafından karşılanabileceği gibi, bu yükümlüğünün belirli bir kısmının işletmeci tarafından da karşılanabilmesinin mümkün olduğu, buna göre, yetkilendirmeyi müteakip iki yıl içerisinde araştırmacı statüsünde çalışan 100 personelin tamamının tedarikçi tarafından istihdam edilmesi veya söz konusu personelin en fazla 60'nın işletmeci, geriye kalan 40'ının ise tedarikçi tarafından istihdam edilmesinin gerektiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine göre, işletmeci tarafından istihdam edilen araştırmacıların, işletmecinin kendi bünyesinde ayrı bir birim şeklinde örgütlediği veya bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezinde çalıştırılması gerekmektedir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye ilişkin ihlâller” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, işletmecinin, şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması hâlinde, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idarî para cezası uygulanacağı kurala bağlanmış; aynı Yönetmeliğin 44. maddesinde de cezaların belirlenmesinde dikkate alınacak ağırlaştırıcı veya hafifletici sebeplere yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin Yatırım Raporu'nun 26/01/2018 tarihli yazı ile davalı idareye gönderildiği, davalı idarenin … tarih ve … sayılı İnceleme Sorgusu'nda, araştırmacı çalıştırma yükümlülüğü kapsamında raporlanması gereken, işletmeciye ait Ar-Ge merkezinde istihdam edilen araştırmacılara ilişkin bilgilerin Kuruma iletilmediğinin bildirildiği, davacı şirketin konuya ilişkin savunmasında, söz konusu araştırmacıların, dolaylı yoldan sahibi olduğu ... Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş.'de çalıştığı, bu konuda Kuruma daha önce başvuru yapıldığı ancak ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile talebin reddedildiği belirtilerek, ... Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş.'de istihdam edilen araştırmacıların yükümlülük kapsamında değerlendirilmemesi nedeniyle, söz konusu araştırmacılara ilişkin bilgilerin Kuruma iletilmediğinin ve IMT yükümlülüğüne uygun şekilde araştırmacı statüsünde çalışanlarının bulunmadığının ifade edilmesi üzerine, davacı şirketin Hak ve Yükümlülükler Belgesi kapsamındaki AR-GE yatırım yükümlülüğünü karşılamadığı sonucuna ulaşılarak, Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararının 12. maddesi, Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrası ile Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrası uyarınca 27/10/2016-26/10/2017 dönemine ilişkin belirli sayıda araştırmacı istihdam etme yükümlülüğünü yerine getirmemek suretiyle 4.5G yatırım yükümlülüğünü yerine getirmediği tespit edilen davacı hakkında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdarî Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 1. fıkrası ve 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde 2016 yılı net satış tutarının onbinde altı (%0.11)'sı oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Davacı şirket tarafından davalı idareye gönderilen 2016-2017 dönemine ilişkin Yatırım Raporu'nda, Ar-Ge yatırım yükümlülüğü kapsamında ... ve ... firmalarının ana tedarikçi olarak gösterildiği, söz konusu raporun incelenmesinden, ...'a ait Ar-Ge merkezlerinde 355 Ar-Ge mühendisi ile 156 teknik destek mühendisi olmak üzere toplam 511 mühendis ve 47 araştırmacının istihdam edildiği; ...'a ait Ar-Ge merkezinde ise 351 Ar-Ge mühendisi ile 152 teknik destek mühendisi olmak üzere toplam 503 mühendis ve 40 araştırmacının istihdam edildiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından, 2016-2017 yatırım döneminde ... tarafından 47, ... tarafından 34 ve ... Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş. tarafından da 272 olmak üzere toplamda 353 araştırmacının Ar-Ge yükümlülüğü kapsamında istihdam edildiği ileri sürülmekte ise de, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasında (c) bendinde, "İşletmecinin kendi bünyesinde ayrı bir birim şeklinde örgütlediği veya bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezinde araştırmacı statüsünde çalışan personelin; yetkilendirmeyi müteakip iki yıl içerisinde en fazla 60'ı ve dört yıl içerisinde en fazla 150'si de bu fıkranın (a) bendinde yer alan araştırmacı sayılarına ilişkin yükümlülük kapsamında dikkate alınır." kuralına yer verildiği, bu kapsamda davacı şirket tarafından, ... Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş.’de araştırmacı statüsünde çalışan personelin Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 12. maddesinde yer alan araştırmacı sayılarına ilişkin yükümlülük kapsamında değerlendirilebilmesi istemiyle yapılan başvurunun, Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararıyla, "... İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin ... Bilişim Servisleri AŞ'nin %100 hissesine sahip olması, ... Bilişim Servisleri A.Ş.'nin ise ... Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş.'nin %100 hissesine sahip olması sebebiyle, IMT Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12'nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan "..bütün hisselerine sahip olmak kaydıyla bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ayrı bir şirket olarak kurduğu Ar-Ge merkezi.." olması koşulu sağlanmadığından ... Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş. bünyesinde araştırmacı statüsünde çalışan personelin, söz konusu madde kapsamında dikkate alınamayacağı" gerekçesiyle reddine karar verildiği, UYAP kayıtları üzerinden yapılan incelemede söz konusu Kurul kararına karşı açılmış bir davanın tespit edilemediği, bu konuda Kuruma yapılan başvurunun ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla reddedildiği, ... Teknoloji Araştırma ve Geliştirme A.Ş.'de istihdam edilen araştırmacıların da yükümlülük kapsamında değerlendirilmediği görüldüğünden, davacı şirketin ilgili yatırım döneminde Ar-Ge yükümlülüğünü tam olarak yerine getiremediği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin 1. fıkrası ile Kuruma verilen denetim ve yaptırım uygulama yetkisi ile söz konusu maddeye dayanılarak hazırlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin uygulanması suretiyle tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu idarî para cezasının dayanağının İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrası olduğu, söz konusu maddede yer alan düzenlemenin ise 27/10/2015 tarihli Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kuralın tekrarı niteliğinde olduğu, dava konusu Kurul kararında, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kuralın dava konusu idarî para cezasının dayanakları arasında gösterildiği anlaşıldığından, davacının, dava konusu işlemin yürürlükte bulunmayan mevzuat kuralına dayanılarak tesis edildiği yönündeki davacı iddiasına itibar edilmemiştir.
Davacı şirket tarafından ileri sürülen diğer iddialar ise dava konusu işlemleri kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 12. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki ... numaralı tahakkuk fişinde ve bu işlemlerin dayanağı olan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 22/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.