Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/1242 E. , 2021/2094 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/1242
Karar No:2021/2094
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Odası
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Batman Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından … ihale kayıt numarası ile sonuç ilanı yayımlanan “586 Hektar Alanda 3194 Sayılı İmar Kanunu'nun 18. Maddesi Hükümlerine Göre Parselasyon Planlarının ve Dağıtım Cetvellerinin Hazırlanması ve Tapuya Tescil İşinin Yapılması Hizmet Alım İşi” ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarece 586 hektar alanda 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. maddesi hükümlerine göre parselasyon planlarının ve dağıtım cetvellerinin hazırlanması ve tapuya tescil işinin yapılması hizmet alım işinin yapım tekniği açısından özellik arz ettiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık yoluyla ihaleye çıkıldığı, 3 istekliden teklif alındığı, alınan teklifler sonucunda yaklaşık maliyetin 1.496.666,66-TL olarak belirlendiği, ihale komisyonunun … tarih ve … sayılı kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklifi yapan … Planlama Projelendirme Danışmanlık Alüminyum PVC İmalat İnşaat Ticaret Limited Şirketine 1.113.400,00-TL bedelle bırakıldığı, yapılan ihalenin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı,
Uyuşmazlıkta, 2020 yılı için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda geçen eşik değerler ve parasal limitlerin 13/b maddesinde eşik değerin 388.086,00-TL olarak belirlendiği, dolayısıyla bu tutarın dört katı olan 1.552.344,00-TL'nin altında kalan ihalelerde pazarlık usulünün uygulanabileceği, dava konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin 1.496.666,66-TL olarak belirlendiği ve pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği, her ne kadar idari şartnamede ve ihale sözleşmesinde "alt yüklenici çalıştırılamayacağı" belirtilmişse de, Teknik Şartname'nin 8.3. maddesinde "Yüklenici alt yüklenici çalıştırabilir" düzenlemesine yer verildiği, buna istinaden yüklenici ile … Harita İmar Tic. Ltd. Şti. arasında söz konusu ihale iş için 30/11/2020 tarihli alt yüklenici sözleşmesi imzalandığı, … Harita İmar Tic. Ltd. Şti'nin müellif ve ortağının Harita ve Kadastro mühendisleri odasına kaydının bulunduğu ve büro tescil belgesinin bulunduğu, serbest harita-kadastro mühendislik müşavirlik hizmetleri yapmaya yetkili olduğunun görüldüğü, ayrıca 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (b) bendinde, isteklinin mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler düzenlemesinde mevzuat gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası veya ilgili Meslek Odası belgesinin istenildiği anlaşılmakta olup, isteklilerden gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre kendisine uygun belgeyi ihale dosyasına sunmasının amaçlandığı, Danışmanlık Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Ön Yeterlilik Şartnamesinde ve Tip İdari Şartnamesinde yapılan düzenlemeye uygun olarak EKAP üzerinde idarece değişiklik yapılması mümkün olmayan standart hususlardan olduğunun anlaşıldığı belirtilerek dava konusu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, temyize konu kararda ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına ilişkin itirazlarının değerlendirilmediği, pazarlık usulüne ilişkin değerlendirmenin yalnızca eşik değer üzerinden yapıldığı, oysa 4734 sayılı Kanun’un 21/1-b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale yapılabilmesi için doğal afetler, hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedilikle yapılasının zorunlu olması gerektiği, somut olayda böyle bir durumun olmadığı, dava konusu ihalenin yalnızca harita mühendisleri tarafından yüklenilebileceği ve alt yüklenici çalıştırılmasının yasaklandığı, idari şartnameye göre işin tamamı yüklenici tarafından yapılabilecekken alt yüklenici ile sözleşme imzalanmış olmasının hukuka aykırı olduğu, Harita Mühendislik Hizmetlerini Yükümlenecek Müellif ve Müellif Kuruluşların Ehliyet Durumlarına Ait Yönetmelik’te herhangi bir yöntem ve ölçekteki çizgisel ve sayısal harita yapımı işlemlerinde müellifin harita ve kadastro mühendisleri olduğunun belirtildiği, ihale kapsamındaki işin harita ve kadastro mühendislik hizmetleri kapsamında olduğunun tartışmasız olduğu, yasa gereği TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası’na tescilli serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik büroları tarafından yapılmasının zorunlu olduğu, ihaleye katılacak isteklilerden TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası’na tescilli serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik bürosu olduğunu gösteren ve mesleki faaliyetlerini sürdürdüklerini belirten belgelerin istenmesinin zorunlu olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Batman Belediyesi tarafından 586 hektar alanda 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. maddesi hükümlerine göre parselasyon planlarının ve dağıtım cetvellerinin hazırlanması ve tapuya tescil işinin yapılması hizmet alım işi 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık yoluyla ihaleye çıkılmıştır. İhale sürecinde davalı idarece yaklaşık maliyet 1.496.666,66-TL olarak belirlenmiş, ihale komisyonunun … tarih ve … sayılı kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklifi yapan … Planlama Projelendirme Danışmanlık Alüminyum PVC İmalat İnşaat Ticaret Limited Şirketine 1.113.400,00.-TL bedelle ihale bırakılmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
...
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
...
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kanun hükümleri uyarınca; 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.
Temyize konu Mahkeme kararında, "2020 yılı için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda geçen eşik değerler ve parasal limitlerin 13/b maddesinde eşik değerin 388.086,00-TL olarak belirlendiği, dolayısıyla bu tutarın dört katı olan 1.552.344,00-TL'nin altında kalan ihalelerde pazarlık usulünün uygulanabileceği" gerekçesine yer verildiği görülmekle birlikte; 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan, "Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir." kuralı uyarınca belirtilen parasal limitin "danışmanlık hizmeti alım ihalelerinin", "hizmet alımı" şeklinde yapılabilmesine ilişkin olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmeti alımları" başlıklı 84.1. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen "Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 21 veya 22 nci maddesinde belirtilen hallerin gerçekleştiği durumlarda, danışmanlık hizmetleri, ilgisine göre; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde pazarlık usulüyle ihale edilerek veya Kanun ve bu Tebliğ hükümleri uyarınca doğrudan temin yöntemine başvurularak temin edilebilir." kuralında da belirtildiği üzere hizmet alımı şeklinde yapılan danışmanlık hizmeti alım ihalelerinin pazarlık usûlü ile yapılabilmesinin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde belirtilen hâllerden birinin gerçekleşmesi durumunda mümkün olacağı açıktır.
4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.
Davalı idare tarafından savunma dilekçesinde "1/5000 ve 1/1000 nazım imar planı yapılan alanın yaklaşık 1050 hektar gibi büyük bir alanı kapsadığı, 18. madde hükümleri gereğince parselasyon yapılacak yerin 586 hektar olması ve umumî hizmet alanları (yol, park, yeşil saha, meydan, otopark, okul, ibadethane vb.) için düzenlenen ortaklık payı kesintilerinin daha sağlıklı, eşit ve adaletli olarak yapılabilmesi ve hak sahiplerinin mağduriyetine sebebiyet verilmemesi ile birlikte hızla artan nüfus doğrultusunda konut ihtiyacının âcil karşılanabilmesi için ivedi bir şekilde yapılması gerektiği ve İmar Kanunu'nun 18. maddesi hükümlerine göre parselasyon işleminin özellik arz ettiği" gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesine göre ihalenin pazarlık usûlüyle yapıldığı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un ilk şeklinde Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” şeklinde düzenlenmişken, 16/05/2018 tarihinde kabul edilen 7144 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “beklenmeyen veya” ibaresinden sonra gelmek üzere “yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut” ibaresi eklenmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendine 7144 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle eklenen değişikliğin gerekçesi: “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık usûlü” başlıklı 21. maddesinin (b) bendinde yer alan “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” hükmü yoruma açık olup, değişiklik ile uygulamaya netlik kazandırılması amaçlanmıştır" şeklinde açıklanmıştır.
7144 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle, yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde pazarlık usûlünün uygulanabileceği açıktır. Ancak Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde sayılan ve Kanun'daki diğer şartlardan bağımsız olarak aranan "ivedilik" şartı, ihale konusunun niteliğinden kaynaklı olarak ve önceden öngörülemeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarda ihale konusu işin bir an önce bitirilmesine ya da mal veya hizmetin hızlıca temin edilmesinin sağlanmasına yöneliktir. Bu bakımından pazarlık usûlü ile ulaşılmak istenen amaç kesintiye uğrayan idarî faaliyetlerin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının bir an önce sağlanmasıdır. Zira idare pazarlık usûlünde, temel ihale usûlünden ayrılarak, âni, beklenmeyen, yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedi olarak yapılması zorunlu olan bir işi hızlıca tamamlama ya da ivedi ihtiyaç duyduğu mal veya hizmeti alma yetkisini kullanabilmektedir.
Bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usûlü ile ihale yapma gerekçelerinin istisnaî bir yöntem olan pazarlık usûlü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı; ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu; 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.