DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2021/1339 E. , 2022/630 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1339
Karar No : 2022/630
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Çanakkale İli, Kepez Beldesi, … Mahallesi, … pafta, … parsel sayılı taşınmazda bulunan baz istasyonunun elektriğinin kesilmesi yönünde tesis edilen … tarih ve … sayılı Kepez Belediye Başkanlığı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
Uyuşmazlıkta; kule şeklindeki reklam panosunun içine, davacı şirket tarafından kurulmuş olan baz istasyonunun mühürlenmesine ilişkin 16/10/2014 tarihli mühürleme işlemi ile bu işlemin dayanağı olan … tarih ve … sayılı belediye encümeni kararının iptali istemiyle açılan davada, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 3194 sayılı Kanun uyarınca ruhsat gerektiren nitelikte olduğu halde gerekli izinler alınmaksızın baz istasyonu yapıldığı anlaşıldığından, bahsi geçen yapıların mühürlenmesine ilişkin dava konusu 16/10/2014 tarihli mühürleme işlemi ile bu işlemin dayanağı olan … tarih ve … sayılı belediye encümeni kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği,
Bu durumda; davacı şirket tarafından Çanakkale İli, Kepez Beldesi, … Mahallesi, … parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan kule şeklindeki reklam panosunun içine ruhsat alınmaksızın baz istasyonu yapılmış olduğu, mevzuat hükümleri uyarınca da ruhsatı bulunmayan yapılara elektrik hizmeti verilmesinin mümkün bulunmadığı ve bu gibi yerlere elektrik bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişiler yönünden hapis cezası öngörüldüğü, 3194 sayılı Kanun'a aykırı olarak ruhsatsız baz istasyonu yapıldığını tespit eden davalı idarece, ruhsatsız yapıdaki elektrik bağlantısının kesilmesi yönünde … Elektrik Dağıtım A.Ş. Çanakkale Müessese İl Müdürlüğü'ne hitaben tesis olunan … tarih ve … sayılı dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 17/12/2019 tarih ve E:2019/6604, K:2019/14458 sayılı kararıyla;
Ruhsat almadan yapıya başlanılması veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığının tespit edilmesi halinde yapının mühürleneceği ve yapı sahibine bir ay içerisinde, yapı ruhsatsız ise ruhsat alınması, ruhsat ve eklerine aykırı ise ruhsata uygun hâle getirilmesi amacıyla süre verilmesi gerektiği, bu iki şekilde hukuka aykırılık giderilmemiş ise yapının yıkılacağının öngörüldüğü, öte yandan yapı ruhsatı bulunmakla birlikte kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılarda izin alınıncaya kadar elektrik hizmetlerinden yararlandırılmayacağı,
Uyuşmazlıkta ise; baz istasyonu hakkında denetim yapılması ve 3194 sayılı İmar Kanunu'na aykırılık olup olmadığının tespit edilmesine ilişkin encümen kararının alındığı, buna dayalı olarak düzenlenen yapı tatil tutanağı ile yapının mühürlendiği, bu işlemlere karşı açılan davada ise yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmesi üzerine, yapının elektriğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği,
Bu durumda, dava konusu elektriğin kesilmesi işleminin; yıkım veya tahliye kararının icrası nedeniyle alınabileceği, ancak ortada ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı nedeniyle alınmış bir yıkım veya tahliye kararının bulunmadığı, dava konusu işlemin dayanağı encümen kararının belirtilen nitelikte olmadığı ve dava konusu işleme dayanak alınan yapı tatil tutanağının ise hukuka aykırılığa ilişkin bir tespit niteliğinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği sonucuna varılarak … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyadaki belgelerin incelenmesinden, dava konusu baz istasyonunun Kepez Belediye Encümeni'nin … tarih ve … sayılı kararıyla 3194 sayılı Kanun'un 32. maddesi uyarınca sökülmesine, ilgilisince sökülmemesi halinde idare tarafından sökülmesine ve 3194 sayılı Kanun'un 42. maddesi uyarınca 679,85-TL idari para cezası verilmesine karar verildiğinin anlaşıldığı gerekçesi eklenmek suretiyle, davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 11/11/2020 tarih ve 7256 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca İmar Kanunu’nda değişiklik yapıldığı, elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus kule ve direkler için 32 nci ve 42 nci maddeler uyarınca alınmış tüm idari yaptırım kararlarının iptal edilmesine ve yıkım kararlarının uygulanmayacağı yönünde emredici hükümlerin yürürlüğe girdiği, bu nedenle artık dava konusu elektriğin kesilmesine ilişkin idari işlemin gerekçesi ve dayanağı olan işlemler iptal edilmiş sayılacağından, uygulama kabiliyetini kaybettiği, lehe olan ve sonradan yürürlüğe giren Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği, kararda yer verilen, Kepez Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararının da kendilerine tebliğ edilmediği gibi, 16/10/2014 tarihinde yapılan mühürleme işleminden 6 (altı) gün sonra tesis edilen söküme ilişkin kararın, İmar mevzuatında öngörülen 1 aylık süre koşuluna da uymadığından hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Çanakkale İdare Mahkemesi ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Üye …'nun; dava konusu işlemin, idari davaya konu olabilecek kesin ve icrai bir niteliği bulunmadığı yönündeki ayrışık oyuna karşılık, dava konusu işlemin kesin ve yürütülebilir bir işlem niteliğinde olduğuna oyçokluğu ile karar verilerek, temyiz isteminin esastan incelenmesine geçildi:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar, usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Her ne kadar, uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerinde 11/11/2020 tarih ve 7256 sayılı "Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun" ile değişiklikler yapılmış ve söz konusu değişiklikler kapsamında; anılan Kanun'un Ek 9. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus kule ve direkler için 32. ve 42. maddeler uyarınca alınmış tüm idari yaptırım kararlarının iptal edilmiş sayılacağı ve yıkım kararlarının uygulanmayacağı ayrıca idari para cezalarının tahsil edilmeyeceği kurala bağlanmış ise de, huzurdaki dosya kapsamında idari işlemin hukuki denetimi, işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yapılmış olup işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, anılan değişiklikler kapsamında Kanun'un aradığı şartlar çerçevesinde idarece bu yeni hukuki durum dikkate alınarak yeniden işlem tesis edilmesine engel bir durum da bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
3.Temyiz aşamasında fazladan alınan …-TL harcın davacıya iadesine,
5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/02/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- 3194 sayılı İmar Kanununa 11/11/2020 tarih ve 7256 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesiyle eklenen "Elektronik haberleşme altyapılarında yapı ruhsatı alınması" başlıklı ek 9 uncu maddede:
"Dördüncü fıkradaki kule ve direkler hariç, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ile umumi hizmet alanları gibi kamu hizmetine tahsis edilmiş tüm alanlar ile kamu veya özel mülkiyete tabi arsa ve arazilerde yapılacak olan 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus on beş metreden yüksek kule ve direkler ile bunlara ait zorunlu altyapı unsurları 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında, alan fonksiyonu tahdidi olmaksızın ve herhangi bir bedel, ücret ve harç alınmaksızın gösterilir.
...
Elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus kule, direk, konteyner, kabin, kabinet gibi altyapı unsurlarının imar planlarında gösterilmesi, bunların kurulumu için yapılacak ruhsat veya izin başvurularında sunulacak projeler, raporlar, bilgi ve belgeler, bunlara mahsus izin belgesi, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesine ilişkin usul ve esaslar Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verilmiş,
Aynı Kanuna 7256 sayılı Kanunun 27 nci maddesiyle eklenen geçici 24 üncü maddede ise: "Ek 9 uncu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulmuş olup aynı maddenin birinci fıkrası kapsamına giren kule ve direkler bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren işletmecilerin bir yıl içinde başvurusu üzerine üç yıl içinde 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarına, alan fonksiyonu tahdidi olmaksızın ve herhangi bir bedel, ücret ve harç alınmaksızın işlenir. Başvuru yapılmaması hâlinde 32 nci ve 42 nci maddeler uyarınca işlem yapılır.
(...)
Ek 9 uncu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus kule ve direkler için 32 nci ve 42 nci maddeler uyarınca alınmış tüm idari yaptırım kararları iptal edilmiş sayılır ve yıkım kararları uygulanmaz, idari para cezaları tahsil edilmez. Ancak ödenmiş olan idari para cezaları iade edilmez." hükmü getirilmiştir.
Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi"; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir. Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda idari işlem niteliğindeki yaptırımın tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezadan lehe olan normun uygulanması kuralının bu yaptırımlar yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise yaptırım uygulanacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
Bu bakımdan, 3194 sayılı Kanuna 11/11/2020 tarih ve 7256 sayılı Kanun ile eklenen ek 9. ve geçici 24. maddenin eklenmesiyle oluşan yeni hukuki durum dikkate alınarak, davalı idarece eski ve yeni mevzuat hükümlerinden davacı lehine olanın uygulanması sureti ile yeniden bir işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus kule ve direkler için 32 nci ve 42 nci maddeler uyarınca alınmış tüm idari yaptırım kararları iptal edilmiş sayıldığından, baz istasyonu sökülemeyeceğinden, dava konusu işlemde yukarıda belirtilen hukuki durum nedeniyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenle, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu ısrar kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.