Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/14056 E. , 2021/1101 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/14056
Karar No : 2021/1101
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : I. Hukuk Müşaviri Av. …, Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; Amasya ili, … ilçesi, … No'lu Aile Sağlığı Merkezinde sorumlu hekim olarak görev yapan davacının, 02/07/2011 tarihinden bu yana tuttuğu adli ve defin icap nöbeti ücretlerinin tarafına ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile toplam 38.297,52 TL nöbet ücretinin yasal faizi ile birlikte tazmini ve 657 sayılı Kanunun ek 33. maddesinde yer alan ''Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz.'' ibaresinin iptali için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacı tarafından tutulan nöbetin adli defin icap nöbeti olduğu ve anılan görevin savcılıklar tarafından verilen bilirkişilik görevi kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, bu kapsamda yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutmayan davacıya, 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesi kapsamında nöbet ücreti ödenmesine olanak bulunmadığı açık olduğundan, bu yolda yapılan davacı başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde anılan mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı gibi ortada tazmini gereken bir miktar da bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; 657 sayılı Kanunun ek 33. maddesinde yer alan ''Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz.'' ibaresinin Anayasaya aykırı olduğu, dava konusunun sadece adli nöbetleri değil icap nöbetlerini de içerdiği, tutmuş olduğu nöbet ücretlerinin tarafına ödenmesi gerektiği, zımnen ret işleminin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onikinci Dairesi tarafından verilen 03/12/2020 günlü, E:2018/3948, K:2020/3967 sayılı gönderme kararı ile Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 25/08/2017 günlü, 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 15. madde uyarınca, Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun dava ve icra takip işlerinin Sağlık Bakanlığına devredildiği görülmüş olup, davanın Sağlık Bakanlığı husumetiyle görülmesine karar verilerek işin gereği düşünüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
1593 sayılı Ummi Hıfzısshha Kanun'un 216. maddesinde,(Değişik birinci cümle: 20/8/2016-6745/1 md.) Defin ruhsatiyeleri belediye tabipleri, toplum sağlığı merkezi tabipleri ile aile hekimleri tarafından mevtanın muayenesinden sonra verilir ve bu ruhsatiyelerin yerleşim yeri bazında hangi tabipler tarafından verileceği Türkiye Halk Sağlığı Kurumu tarafından belirlenir. Ölümüne sebep olan hastalık esnasında tedavi eden tabibin verdiği ruhsatname resmi tabipler tarafından tasdik edilmek şartiyle muteberdir.";
224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun'un 10. maddesinde "Sağlık ocakları ve evleri her türlü koruyucu hekimlik hizmetleri, hastaların muayene ve tedavisi ile, sağlık ocağına kayıtlı şahısların sağlık sicillerini tutmakla mükelleftir. Ocak hekimleri yalnız kendi ocakları içinde adli tabiplik vazifesi görürler." hükümlerine yer verilmiştir.
Aktarılan düzenlemeler uyarınca aile hekimlerinin adli tabip hizmeti; adli olmayan ölümlerde ise ölenin defini için verilen defin ruhsatiyesinden önce mevtanın muayenesini yapacakları açıktır. Bu hizmetin yapılması ve karşılığına ilişkin mevzuat incelendiğinde;
3717 sayılı Kanun'un 2. maddesinde; daire dışında yapılması gereken her keşif ve icra işlemi için;... adlî tabiplere... yol tazminatının bütçenin ilgili tertibinden her ayın sonunda ödeneceği ve ayrıca yevmiye ödenmeyeceği belirtilmiş;
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanu'nun 3. maddesinde; "Aile hekimlerine ve aile sağlığı çalışanlarına ihtiyaç hâlinde, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında nöbet görevi verilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/52 md.) Bunlara entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenir."
657sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek 33 maddesinde "Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ekcümle: 2/1/2014 - 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz." kurallarının getirildiği;
Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin "Çalışma saatleri" başlılı 10. maddesinde ise;
"(1) Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları tam gün esasına göre çalışırlar.
(2) Mesai saatleri ve günleri, çalışma yerinin şartları da dikkate alınmak suretiyle çalıştığı bölgedeki kişilerin ihtiyaçlarına uygun olarak aile hekimi tarafından teklif edilir ve müdürlükçe uygun görülmesi halinde onaylanır. Yapılacak ev ziyaretleri ve gezici/yerinde sağlık hizmetleri çalışma süresine dâhil edilir. Çalışılan günler ve saatler aile sağlığı merkezinin dış levhasının yakınında ve görülecek bir yerine asılarak kişilerin bilgilenmesi sağlanır.
(3) Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda çalışma saatlerine bağlı kalınmaksızın çalıştırılabilirler.
(4) (Değişik:RG-16/5/2017-30068) Aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına ihtiyaç hâlinde, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında nöbet görevi verilir. Bunlara entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenir. Nöbete ilişkin planlama aile hekimliği uygulamasında aksamaya mahal vermeyecek şekilde yapılır ve hafta içi sekizer saat hafta sonu ise on altı saatten fazla olmamak üzere haftalık 30 saatten fazla nöbet tutturulamaz. Aile hekimliği çalışanlarına tuttukları nöbetler karşılığında ilgili kurumlarca nöbet ücreti ödenir. İhtiyaç halinin tespiti, illerin sağlık personeli doluluk oranı, nüfus, coğrafi koşulları, sosyo-ekonomik ve kültürel özellikleri, nöbet tutulacak sağlık tesisinin il veya ilçe merkezine uzaklığı gibi kriterler göz önünde bulundurulmak suretiyle Kurum tarafından belirlenir.
(5) Adli tıp kurumunun doğrudan hizmet vermediği ve hastane bulunan yerlerde yerinde ölü muayenesi dışındaki adli tıp hizmetleri hastaneler tarafından verilir. Yerinde ölü muayenesi hizmetleri, mesai saatleri içinde toplum sağlığı merkezi hekimlerince, mesai saatleri dışında öncelikle toplum sağlığı merkezi hekimleri olmak üzere aile hekimleri ve kamu hastaneleri dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarındaki hekimlerin de dâhil edilebileceği icap nöbeti şeklinde sunulur. Hastane bulunmayan ilçe merkezleri ve entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde acil sağlık hizmetleri ile adlî tabiplik hizmetleri; mesai saatleri içinde aile hekimleri, mesai saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde ise ilçe merkezindeki, toplum sağlığı merkezi hekimleri, entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde çalışan hekimler ve aile hekimlerinin toplamı dikkate alınarak aşağıdaki gibi icap veya aktif nöbet uygulamaları şeklinde yürütülür.
a) Hastane bulunmayan ilçe merkezlerindeki adli tıbbi hizmetler ile acil sağlık hizmetleri mesai saatleri dışında ilçedeki toplum sağlığı merkezi hekimleri ve aile hekimlerince icap veya aktif nöbet şeklinde yürütülür. İlçe merkezindeki toplam hekim sayısı (Değişik ibare:RG-11/3/2015-29292) beş veya daha az ise icap, (Değişik ibare:RG-11/3/2015-29292) beşten fazla ise aktif nöbet şeklinde yürütülür.
b) Entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde toplam hekim sayısı (Değişik ibare:RG-11/3/2015-29292) beş ve (Değişik ibare:RG-11/3/2015-29292) beşten az ise mesai saatleri dışındaki adli tıbbi hizmetler ve acil sağlık hizmetleri; toplum sağlığı merkezi hekimleri, entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezde çalışan hekimler ve aile hekimleri tarafından münavebeli olarak icap nöbeti şeklinde, toplam hekim sayısı (Değişik ibare:RG-11/3/2015-29292) beşten fazla ise münavebeli olarak aktif nöbet şeklinde yürütülür.
c) Hastane bulunmayan ilçe merkezleri ile entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde aile hekimi sayısı birden fazla ise, müdürlük hizmet ihtiyacını değerlendirerek mesai saatlerini güne yayarak düzenler.
(6) İhtiyaç olması halinde beşinci fıkrada aile hekimleri için öngörülen çalışma şekil ve koşulları aile sağlığı elemanları için de uygulanır. Entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde tutulan nöbetler için aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına nöbet ücreti ödenmez veya nöbet izni verilmez. Bu çalışmaların karşılığı olarak farklı katsayı ile kayıtlı kişi sayısı ödemesi yapılabilir." düzenlemelerinin yapılmış olduğu görülmektedir.
Uyuşmazlık; aile hekimlerinin, mesai süresi dışında "yerinde ölü muayenesi" için yaptıkları "icap veya aktif nöbet uygulamaları hizmeti" için nöbet ücreti verilip verilmeyeceğine ilişkindir.
Ölü muayenesi hizmetinin; 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesi kapsamında olan, "Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde" mesai dışında yapılması halinde, anılan madde kapsamında nöbet ücretine tabi olduğunda tartışma bulunmamaktadır.
Yerinde ölü muayenesi ise, ölümün gerçekleştiği yere gitmek suretiyle mevtanın, muayenesi şeklinde yapıldığından, 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesi kapsamında belirtilen yerlerde gerçekleşmeyen bir hizmettir. Bu hizmet için, görev yerinden ayrılarak ölüye ulaşılması gerektiğinden, aile hekiminin, ayrıca mesai ve tolda zaman harcaması ve resmi araç tahsis edilmemesi halinde yol masrafı yapmasını da içermektedir. Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinde, "icap veya aktif nöbet uygulamaları" olarak belirlenen bu hizmet için; adli vakalarda, 3717 sayılı Kanun'un uyarınca belirlenen bütçeden yol tazminatı verilmesi öngörülmüş ise de anılan Kanun'da ayrıca nöbet ücretine yer verilmemiştir.
Hizmetin niteliği ve vasıflandırılmasının "nöbet" olarak yapıldığı, yerinde sağlık hizmetlerinin çalışma süresine dâhil edileceği dikkate alındığında, farklı bir uygulama öngörülen entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde tutulan nöbetler hariç, aile hekimlerine mesai saatleri dışında yapılan, yerinde ölü muayenesi için nöbet ücreti ödenmesi gerektiği, aksi uygulamanın objektif ve makul bir gerekçesi bulunmadığı gibi mülkiyet hakkı kapsamında ayrımcılık yaratacağı ve ilgililere aşırı bir külfet yüklenmesine neden olacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının nöbet ücreti verilmesi isteminin incelenerek, varsa ödenecek ücretin hesaplanması suretiyle karar verilmesi gerekirken, başvurunun cevap verilmeyerek zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yolundaki temyize konu kararın bozulması gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyorum.