Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2021/1406 E. , 2021/4014 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/1406
Karar No : 2021/4014
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1-…
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2009 yılı gelir vergisi ile 2009/7-9,10-12. dönemi geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının ikamet amaçlı binaların inşaatı faaliyeti ile uğraştığı, davacının 2009 yılında yapmış olduğu bazı satışlar için 2010 yılında fatura düzenlediği ve söz konusu faturaların bazılarının da gerçek satış tutarları altında düzenlediğinin tespit edilmesi nedeniyle dava konusu tarhiyatların yapıldığı, tarhiyatın dayanağı … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu ile 44 ve 45 sayılı raporlarda, dava konusu tarhiyata ilişkin hasılatın tespitinde, davacı tarafından 2010 yılında fatura düzenlenen ancak alıcıları tarafından 2009 yılında alındığı ve taşınıldığı belirtilen 5 adet taşınmaz esas alınmak suretiyle, 4 taşınmaz yönünden alıcılar tarafından beyan edilen, 1 taşınmaz yönünden ise davacının fatura düzenlediği miktarlar toplanmak ve davacının beyan ettiği maliyet tutarı üzerinden satışı yapılan daireler dikkate alınarak hasılatın belirlendiği, söz konusu gayrimenkullerin devrine taraf olanların beyanı ile davacının beyanı ve davacı tarafından sunulan belgelerin incelenmesi sonucunda düzenlenen raporlara istinaden tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergiler ile bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı için tarhiyat yapılamayacağından geçici vergi asıllarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Terör örgütü FETÖ mensubu kişilerce asılsız yapılan ihbar ve şikayetler neticesinde mağdur olduğu, reddedilen meblağlara ilişkin ödeme emirlerinin tarafına tebliğ edildiği, karar kesinleşmeden ödeme emri gönderilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare aleyhine olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi aslına bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının oybirliğiyle, geçici vergi aslına ilişkin kısmının … ve …'in karşı oyu ve oyçokluğuyla ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, … TL maktu karar harcının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/09/2021 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, karara katılmıyoruz.