Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/14124 E. , 2021/983 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/14124
Karar No : 2021/983
KARŞILIKLI TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNANLAR :
1- (DAVALI) : … Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca taraflarca temyizen incelenerek bozulması istemlerinden ibarettir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; davacı tarafından, Siirt İl Jandarma Komutanlığı emrinde Jandarma Astsubay Kıdemlı Üst Çavuş olarak görev yapmakta iken disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle sicil yoluyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; davanın reddi yolunda … İdare Mahkemesi …Dairesince verilen … günlü, Gensek No:.., E:…, K:… sayılı kararın, yargılamanın yenilenmesi yoluyla kaldırılarak, ayırma işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : …İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; bakılan uyuşmazlıkta, yargılamanın yenilenmesi isteminin kabul edilebilmesi için 2577 sayılı Yasanın anılan 53. maddesinin 1. fıkrasında tahdidi olarak sayılan hallerden birinin varlığının gerekli olduğu, davacı tarafından ileri sürülen sebeplerin ise yargılamanın yenilenmesi için 2577 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 1. fıkrasında sınırlı olarak sayılan sebeplerden hiçbirine girmediği gerekçesiyle, yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine, karar verilmiştir.
Anılan karara karşı davacı ve davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla davacının istinaf isteminin reddine, davalı idarenin istinaf isteminin kabulü ile kararın davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının kaldırılmasına 1.090.00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine hükmedilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından; mesleğe 2003 yılında başladığı, 2009 yılında haksız yere aldığı cezadan sonra çalıştığı birimlerde amirleri tarafından sürekli yaptırımlara maruz kaldığı, psikolojik olarak etkilendiği göreve iade için ilk yargılama yapan hakimlerden ve ceza veren amirlerden bir kısmının FETÖ'cü olmasının yargılanmanın yenilenmesi için gerekçe olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı … Komutanlığı tarafından; İdare Mahkemesince davacının yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine karar verilmesine rağmen, kararın hüküm fıkrasında lehlerine vekalet ücretine hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
CEVAPLARIN ÖZETİ :
Davalı İdarenin Cevabı: Davacının temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Davacının Cevabı: Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : İdare Mahkemesi kararının; yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine ilişkin kısmının onanması, idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının ise düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Onikinci Dairesinin 10/11/2020 günlü, E:2020/1831, K:2020/3634 sayılı gönderme kararıyla Dairemize iletilen dosyada; 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesine konu ilk mahkeme kararı olan .. İdare Mahkemesi … Dairesince verilen … günlü, Gensek No:…, E:…, K:… sayılı kararın, 20/07/2016 tarihi öncesinde verilmiş ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi bir karar olması nedeniyle, bu karara karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine yapılan yargılama sonucunda verilen …İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının da ilk kararın verildiği tarihte yürürlükte olan kanun yollarına ilişkin hükümlere ve dolayısıyla doğrudan temyize tabi olduğu açık olduğundan, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı kaldırılarak, Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Davacının, mahkeme kararının esasına yönelik temyiz istemine ilişkin yapılan incelemede;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkün olup; davacı tarafından ileri sürülen hususlar İdare Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarenin, mahkeme kararının vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmına yönelik temyiz istemine gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; "temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa, Danıştayın kararı düzelterek onayacağı" hükme bağlanmıştır.
Maddenin gerekçesinde ise, madde ile temyiz incelemesinde sadece maddi hatalarda değil, aynı zamanda yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen eksiklik ya da yanlışlıklarda da düzelterek onama kararı verilmesinin sağlandığı; uygulamada, vekâlet ücretine, yargılama giderlerine ya da faize hükmedilmesinin unutulması ya da bunların yanlış hesaplanması gibi, kararın asli olmayan unsurlarında görülen bir kısım eksiklik ya da yanlışlıklar nedeniyle bozma kararları verildiği, bunun mahkeme tarafından tekrar karara bağlandığı ve yine bu kararlara karşı yeniden kanun yollarına başvurulabilmesi nedeniyle hem zaman, hem de emek kaybına neden olunduğunun görüldüğü, bu suretle esasa etkili olmayan konularda Danıştayın kesin karar vermesi sağlanarak uyuşmazlığın hızla sonuçlandırılmasının amaçlandığı hususlarına yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince, yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine ilişkin olarak hüküm kurulduğu, ancak davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmediği; oysa davalı idarenin, davayı vekili aracılığıyla takip ettiği ve süresinde savunma verildiği anlaşıldığından, davalı idare lehine, Avukatlık Asgari Ücret tarifesinde öngörülen avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu husus, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan, düzeltilmesi mümkün eksiklik olarak görüldüğünden, hüküm fıkrasına "kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.090,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine" ibaresi eklenmek suretiyle kararın vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİ ile … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,
2. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜ ile anılan kararın vekalet ücretine yönelik hüküm fıkrasının yukarıda belirtildiği şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA oyçokluğuyla,
3. Temyiz ve istinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. İstinaf aşamasında davalı idare tarafından yapılan yargılama giderlerinin ise, davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Dosyanın Mahkemesine ve kararın bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31/03/2021 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinde; "1. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.
b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." hükmüne yer verilmiştir.
Temyiz incelemesinde; incelemeye tabi karardaki gerekçenin değiştirilmesi veya maddi hata ve yanlışlıkların düzeltilmesi, eksikliklerin tamamlanması mümkün olmakla birlikte, hükmün sonucunu, kapsamını değiştirecek şekilde düzeltme yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, yargılamanın yenilenmesi isteminin reddi yolunda hüküm kurulmasına karşın, vekil ile temsil edilen davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bu husus, yukarıda belirtildiği üzere 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında bulunmayıp; kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil etmektedir.
Bu sebeple, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla, aksi yönde oluşan düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 14. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; "Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir." hükmü gereğince yargılamanın yenilenmesi isteminin reddi halinde vekille temsil edilen idare lehine vekalet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulabilmesi bakımından, idari yargılama usulünde yargılamanın yenilenmesi müessesesinin niteliği, Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerinin 659 sayılı KHK hükümleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekmiştir.
a) İdari Yargıda Yargılamanın Yenilenmesi Müessesesinin Niteliği :
Hem 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda (madde 45 ve devamı) hem de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda (madde 374 ve devamı) yargılamanın yenilenmesi kanun yolları arasında sayılmış, kesinleşmiş mahkeme kararlarına karşı gidilebilen bir yol olması nedeniyle de gerek hukuk yazınında gerekse yargısal içtihatlarda "olağanüstü kanun yolu" olarak nitelendirilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 375. maddesinin (2) numaralı bendinde; "yargılamanın iadesi davasında" ibaresine, 379. maddesinin son fıkrasında; "Bu koşullardan biri eksik ise hâkim davayı esasa girmeden reddeder." hükmüne, 381. maddesinin ilk cümlesinde ise, "Yargılamanın iadesi davası, hükmün icrasını durdurmaz." ifadesine yer verildiğinden Hukuk Muhakemelerinde yargılamanın iadesi kurumunun, bir "dava" olduğu, hem bilimsel görüşlerde hem de yargı içtihatlarında kabul edilmiştir.
2577 sayılı Kanunda ise yargılamanın yenilenmesi kurumu, "istem" veya "istek" kelimeleri ile ifade edilmiş; "dava" olarak nitelendirilmemiştir. İdare Hukukunun kendine has özellikleri nedeniyle idari yargılama usullerinin münhasır bir kanun olan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda düzenlenmesi ve 6100 sayılı Kanun hükümlerinin, sadece 2577 sayılı Kanunda hüküm bulunmaması şartıyla anılan Kanun'un 31. maddesinde sınırlı olarak sayılan "hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde" uygulanabilmesi karşısında 2577 sayılı Kanun'da ayrıntılı olarak düzenlenen ve 31. madde ile hakkında herhangi bir atıf yapılmamış olan "yargılamanın yenilenmesi" sürecinde, 6100 sayılı Kanun hükümlerine ve bu Kanuna göre oluşturulan içtihatlara göre hüküm kurulması mümkün değildir, aksi düşünce idari yargının özgün niteliğini bir kenara bırakıp Hukuk Davalarının ilke ve usullerinin doğrudan idari yargıya taşınması anlamına gelir.
Diğer bir ifadeyle, idari yargıda yargılamanın yenilenmesi, ayrı bir dava değildir, olağanüstü kanun yoludur, kesinleşmiş olan mahkeme kararlarının Kanunda sayılan şartlar gerçekleştiği zaman yeniden incelenmesine imkan tanıyan süreçtir.
b) Avukatlık Kanunu hükümleri;
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinde;
"Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder.
.....
Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır." hükümleri yer almıştır.
Madde hükmünde avukatlık ücretinin avukatın sağladığı hukuki yardımın karşılığı olduğu belirtilmiş ise de hukuki yardımın tekerrüründen bahsedilmemiş olup bir davanın başlangıcından itibaren kanun yolları dahil sonuna kadar avukatın yürütmesi gereken bütün işlemler için tek bir vekalet ücretine hükmedileceği açıktır.
c) Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi;
30/12/2017 günlü, 30286 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 2. maddesinde Avukatlık Ücretinin kapsadığı işlere açıklık getirilmiştir. Buna göre; "Bu Tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez. Hükümlerin tavzihine ilişkin istemlerin ret veya kabulü halinde de avukatlık ücretine hükmedilemez."
(2) Buna karşılık, icra takipleriyle, Yargıtay, Danıştay ve Sayıştayda temyizen ve bölge idare ve bölge adliye mahkemelerinde istinaf başvurusu üzerine görülen işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirir." hükmüne yer verilmiştir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine ekli listede; Yargılamanın İadesi için herhangi bir vekalet ücreti öngörülmemiş, Bölge İdare Mahkemeleri ile Danıştayda kanun yolu incelemesi suretiyle görülen işlerden sadece duruşmalı olanlar için vekalet ücreti ödeneceği kabul edilmiştir. Bu durumda Tarifede bulunmayan yargılamanın yenilenmesi süreci için mahkemece vekalet ücreti takdirine gidilmesi mümkün değildir.
Tarifenin 2. maddesindeki; "Bu Tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan, dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır" cümlesi ise Temyiz safhasından geçerek kesinleşen kararların yargılamanın yenilenmesine konu olması halinde yeniden vekalet ücretine hükmedilmesini haklı kılmaz, bilakis aynı dava sürecinde birden fazla vekalet ücretine hükmedilmesinin önünü açık bir düzenlemeyle kesme amacına matuftur. Nitekim, aynı maddenin devamında; "Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez." düzenlemesi yer almaktadır.
d) 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Hükümleri;
659 sayılı KHK'nın 14. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; "Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir." hükmü yönünden yapılan değerlendirmede; anılan düzenlemenin özellikle avukat olmayan hukuk birimi amirleri ve hukuk müşavirleri için getirildiği; diğer bir ifadeyle idare adına dava takibinden kimlerin vekalet ücretini hakedeceği ile ilgili olduğu, dolayısıyla hangi iş, takip veya davalarda vekalet ücreti verilip verilmemesi tartışmasında bakılacak hüküm olmadığı, anılan KHK'nın genel gerekçesinden ve madde gerekçesinden anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle düzenlemenin amacı, KHK kapsamındaki idarelere ait dava takip yetkisinin, avukatlar yanında, hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri ve muhakemat müdürlerine de verilmesi ve bu kişiler tarafından takip edilen davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilmesinin sağlanmasından ibarettir.
Bu durumda; yargılamanın yenilenmesi istemine konu olan davalarda esas dava hakkında verilen kararda vekalet ücretine hükmedilmiş olduğu, yeniden yargılamaya karar verilmesi halinde de, yeniden yapılacak yargılama sonunda lehine karar verilen taraf lehine vekalet ücretine hükmedileceği, ancak yeniden yargılama yapılmasına karar verilmediği takdirde ortada bir dava olmadığından, sırf -Kanunun emredici hükmünün yerine getirilmesi için- savunma verildiğinden bahisle vekalet ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Zira;
a) İdari yargılama usulünde yargılamanın yenilenmesi süreci ayrı bir dava olmayıp, esas davanın devamı mahiyetindeki olağanüstü bir kanun yoludur.
b) Avukatlık Kanunu'nda kanun koyucu, bir davada (duruşma açılması hali hariç diğer bütün işlemler için) tek bir avukatlık ücretine hükmedilmesi yönündeki temel ilkeyi benimsemiştir.
c) Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi eki listede vekalet ücreti verilecek işler, dava ve takipler arasında yargılamanın yenilenmesine yer verilmemiş ve Tarifenin 2. maddesinde Avukatlık Kanunundaki yukarıda sözü edilen ilkeyi tamamlar biçimde bir davada Kanun yolu safhasını da kapsar şekilde tek bir avukatlık ücreti ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
d) 659 sayılı KHK'nın 14. maddesi, idari davalarda davasını vekille temsil eden idare personelinden kimlerin vekalet ücretine hak kazanacağına ilişkin düzenlemeleri içermekte olup, vekalet ücretinin hangi hallerde verileceğinin Tarife hükümlerine göre belirlenmesi gerekmektedir.
Açıklanan gerekçelerle; yargılamanın yenilenmesi isteminin reddi halinde idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerektiğinden, yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine ilişkin Mahkeme kararının aynen onanması gerekirken, vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması yolundaki çoğunluk kararına katılmıyorum.