DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2021/1491 E. , 2021/3312 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1491
Karar No : 2021/3312
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : … ve Ticaret A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
2- (DAVALI) : … VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Altıncı Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2519, K:2020/10384 sayılı kararının davacı tarafından hem iptale (gerekçe yönünden) ilişkin kısmının hem de redde ilişkin kısmının, davalı idare tarafından ise; iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı ile davalı idare arasında … gününde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, EKAY ek tesislerinin yapımı için öngörülen 30 aylık sürenin 23/06/2016 tarihinde dolduğu ve iş programı ile EKAY ek tesislerinin 30/06/2016 tarihinde tamamlanarak ruhsatlarının alınacağı taahhüt edildiği halde tamamlanmadığından bahisle, anılan sözleşmenin eki idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin tamamının bitirilmesi için 10 günlük süre verilmesi, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500,00-TL gecikme cezası uygulanacağına dair Beyoğlu 10. Noterliğince düzenlenen … tarih ve … yevmiye numaralı, … İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) ihtarnamesi ile 48 nolu hakediş raporu ile, anılan idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca davacının hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan 11.228,96 TL para cezasının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2519, K:2020/10384 sayılı kararıyla;
Davanın; … tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnameye ilişkin kısmı ile ilgili olarak;
EKAY ek tesislerinin, anılan sözleşmenin 1.2.7.2 maddesinde sayıldığı, davacı tarafından burada sayılan organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi ve atık hava temizleme tesislerinin yapımına başlandığına ilişkin herhangi bir kanıtın dosyaya sunulamadığı gibi, bu yönde bir iddianın da olmadığı anlaşılmış olup, davacı tarafından, bu tesislerden yalnızca ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanının yapıldığının iddia edildiği,
Anılan imtiyaz sözleşmesi ile kurulacak biyogaz tesisi ve kojeneratif enerji santrali yoluyla bertaraf işleminin yapılması suretiyle, depolama sahasında depolama yapılacak atık miktarının en aza indirilmesinin amaçlandığı, dolayısıyla biyogaz tesisi ile enerji santralinin yapılması işinin, imtiyaz sözleşmesinde belirlenen tesislerin ana unsurunu teşkil ettiği sonucuna varıldığı,
EKAY ek tesislerinin yapımının en geç 23/06/2016 tarihine kadar tamamlanması gerektiği, sözleşme eki idari şartnamenin 9.2.1. maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin 23/06/2016 tarihine kadar tamamının bitirilememesi halinde, davacıya 10 günlük süre verilerek EKAY ek tesislerinin tamamının bitirilmesinin istenilmesi ve bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500 (beş yüz) TL gecikme cezası uygulanması ve bu miktarın imtiyaz sözleşmesinin yürürlüğe girdiği 24/12/2013 tarihini takip eden 2014 yılından başlamak üzere, yani ilk olarak 2014 yılından başlamak üzere 2013 yılına ait ÜFE ve TÜFE oranları ortalaması esas alınarak ve her yıl bir önceki yılın ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasına göre güncellenmesi gerektiğinden, davacıya EKAY ek tesislerinin tamamının bitirilmesi için 10 günlük süre verilmesine ve bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500,00-TL gecikme cezası uygulanacağı hususunun ihtar edilmesine dair dava konusu … tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamede hukuka aykırılık görülmediği,
Davanın; 48 nolu hakediş raporu ile, idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca davacının hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan 11.228,96 TL para cezasına ilişkin kısmına gelince;
Davalı idare tarafından öncelikle, sözleşmenin 9.2.1. maddesi uyarınca para cezası verilmesine dair işlem tesis edilerek, tesis edilen işlemin para cezasının ödenmesi amacıyla davacıya tebliğ edilmesi gerektiği, davacıya para cezasının ödenmesi yolunda yapılan tebligata rağmen, para cezasının ödenmemesi halinde, kesinleşen para cezasının davacının hakedişinden kesinti yapılması suretiyle tahsil edilmesi gerektiği,
Uyuşmazlıkta; davaya konu para cezasının uygulanmasına dair işlem tesis edilmeden dava konusu 48 nolu hakediş raporu ile, davacıya … ile … tarihleri arasındaki 16 günlük dönem için, günlük 701,81 TL üzerinden toplam 11.228,96 TL para cezası verildiği ve anılan para cezasının söz konusu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle tahsil edildiği,
Bu durumda; EKAY ek tesislerinin 23/06/2016 tarihine kadar tamamının bitirilememesi halinde, idare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılması durumunda, ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500 (beş yüz) TL gecikme cezası uygulanması ve bu miktarın imtiyaz sözleşmesinin yürürlüğe girdiği 24/12/2013 tarihini takip eden 2014 yılından başlamak üzere, yani ilk olarak 2014 yılından başlamak üzere 2013 yılına ait ÜFE ve TÜFE oranları ortalaması esas alınarak ve her yıl bir önceki yılın ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasına göre güncellenmesi ve davalı idare tarafından sözleşmenin 9.2.1. maddesi uyarınca para cezası verilmesine dair işlem tesis edilerek, davacıya para cezasının ödenmesi yolunda tebligat yapılması ve ödenmemesi halinde, kesinleşen para cezasının hakedişten kesinti yapılarak tahsili yoluna gidilmesi gerektiğinden, söz konusu hakediş raporu ile doğrudan para cezası uygulanamayacağından, dava konusu 48 nolu hakediş raporu ile davacının hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan 11.228,96 TL para cezasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davanın … tarih ve … yevmiye nolu ihtarnameye ilişkin kısmı yönünden davanın reddine, davanın 48 nolu hakediş raporu ile, idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca davacının hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan 11.228,96 TL para cezasına ilişkin kısmı yönünden ise anılan işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, Tesislerin yapımında gecikmenin ve tesislerin bir bölümünün yapımına başlanamamasının davalının kusuru neticesinde meydana geldiği, EKAY ek tesislerinin projelendirilmesinde atık karakterizasyonunun en temel esas olduğu, atık kompozisyonunun ihale ilanı ile ihale tarihi arasındaki 25 günlük sürede analiz edilme imkanının olmadığı, davalı tarafından hazırlanan atık karakterizasyonunun gerçek ile uyumlu olmadığı, davalının davacıyı yanılttığı, atık karakterizasyonunun Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2011 yılı verilerine istinaden tespit edildiği, ancak bu planın güncelleştirilmesi için TÜBİTAK'ta çalışma başlatıldığı, yani ihale dökümanlarının hazırlanmasında davalının kusurunun bulunduğu, sözleşmede 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisi ve elde edilen biyogaz ile işletilecek en az 5 mw enerji üretecek kojeneratif elektrik santrali kurma yükümlülüğünün bulunduğu, ancak davalı tarafından gerekli olduğu takdirde kapasitenin arttırılabilmesi kaydıyla tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve kojeneratif elektrik santralinin de 2 mw'ye düşürülmesine karar verildiği ve imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlandığı, teknik gereklilikler sonucu sözleşme değişikliği sürecinin beklendiği, sözleşmede biyogaz tesisi sisteminin hatalı belirlendiği, davacının talebi üzerine sistem tipi takdirinin davacıya bırakıldığı, teknik gereklilikler sonucu değişiklik süreci devam ederken tesis inşaatına başlanılamamasının davacının kusuru olmadığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca sözleşmede tanımlanan tesislerin kurulumuna dair fizibilite onayı verilmediğinden ifanın hukuken imkansız olduğu ve teknik imkansızlığın söz konusu olduğu, tesisler entegre halde olduğundan tek tek yapımlarının mümkün olmadığı, Yıldız Teknik Üniversitesi öğretim üyelerinden alınan uzman görüşünün tesisin yapımında hukuki ve teknik imkansızlık olduğunu ortaya koyduğu, kusursuz ifa imkansızlığı iddiasının incelenmesi için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, sözleşme imzalandıktan sonra yürürlüğe giren 3 ayrı Tebliğe uygun olarak tesisin yapılması gerektiğinden mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı ve tesislerin yapım sürecini geciktirdiği, sözleşme ile taşıma ve bertaraf ücretinin 2012 yılı için belirlendiği, davalı tarafından taşıma ve bertaraf ücretinin 2012 yılı esas alınarak TEFE ve ÜFE ortalaması oranında güncellenmesi gerekirken bu şekilde güncellenmediği, dolayısıyla davalının edimini usulüne uygun olarak ifa etmediği, ödemezlik definde bulunma haklarının bulunduğu, Yıldız Teknik Üniversitesi öğretim üyelerinden alınan uzman görüşünün tesisin yapımında hukuki ve teknik imkansızlık olduğunu ortaya koyduğu, davalının kusurlu kompozisyonu neticesinde ilgili merciilerin gerekli izinleri vermediği davalıya bildirilmesine rağmen dava konusu işlemin tesis edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, ihtarnamenin davalı idarenin vekili vasıtasıyla yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca verilen para cezasının esas yönünden de uygulanma imkanı bulunmadığı ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, ihtar verilmesi ile davacının ceza uygulanacağından haberdar olduğu, bu sebeple ayrıca bildirim yapılmasına gerek olmadığı, imtiyaz sözleşmesi ve eklerinde; uygulanacak cezanın davacının hakedişlerinden mahsup edilemeyeceği yönünde bir düzenleme olmadığı, verilen cezanın yerinde olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin temyiz isteminin süresinde olmadığı, temyiz dilekçelerinde belirtildiği üzere söz konusu cezanın esası yönünden iptali gerekmekle birlikte kabul anlamına gelmemek kaydıyla doğrudan hakedişten mahsup edilmesinin de hatalı olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Tarafların temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davaya konusu uyuşmazlığa giden süreçte ilk olarak, "Kütahya Katı Atık Yönetimi Projesi" hakkında; Çevre ve Orman Bakanlığı ÇED ve Planlama Genel Müdürlüğünce 31/08/2006 tarih ve 1150 sayılı Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu Kararı ve 2. sınıf düzenli depolama için, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ÇED İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünce 13/09/2013 tarih ve 1376 sayılı çevre ve izin lisans belgesi verilmiştir.
Bunun üzerine davalı tarafından, 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.
İmtiyaz sözleşmesi taslağı, 2575 sayılı Kanun'un 24. maddesi uyarınca düşüncesini bildirmesi amacıyla Danıştay Birinci Dairesine gönderilmiş ve anılan sözleşme taslağına ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin 22/05/2013 tarih ve E:2013/312, K:2013/707 sayılı kararı ile görüş bildirilmiştir.
Anılan sözleşme taslağında, Danıştay Birinci Dairesinin görüşü doğrultusunda çeşitli değişiklikler yapılmış, sözleşme İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28/11/2013 tarih ve 56442840 sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır. Daha sonra davalı tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmış ve davacı tarafından verilen 04/02/2014 tarihli dilekçe ekinde EKAY ek tesisleri yapımına dair iş programı davalıya sunularak tesislerin yapımı için 36 aylık süre öngörülmüştür.
Davalının 21/01/2015 tarih ve 27 sayılı yazısı ile, iş programında EKAY ek tesislerinin yapım süresinin 36 ay olarak belirlendiğinden bahisle, davacı tarafından sunulan iş programının güncellenerek, tesislerin yapımının 23/06/2016 tarihinde bitirileceği şekilde hazırlanacak yeni iş programının 20/02/2015 tarihine kadar sunulması gerektiği davacıya bildirilmiştir.
Davacı tarafından, 20/02/2015 tarihli yazı ekinde davalı idareye yeni iş programı sunulmuş ve iş programında tesislerin inşaatına başlama tarihi olarak 01/09/2015 tarihi gösterilmiştir.
Daha sonra davacı tarafından, davalı idareye verilen 23/05/2016 tarihli dilekçe ile, sözleşmenin imzalanmasından sonra yapılan mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı, atık kompozisyonunun hatalı olduğu, alınan uzman raporuna göre, atıl kapasite oluşmaması için tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw olması gerektiği, belirtilerek tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw'ye düşürülmesi hususunda imtiyaz sözleşmesi değişikliği yapılması, EKAY ek tesislerinin yapımı için tesislerin yapım süresinin bitiminden itibaren anılan sözleşmenin 3.8. maddesine göre, 24 ay ek süre verilmesi talep edilmiştir.
Davacının talebi üzerine, 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisinin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve 5 mw enerjinin 2 mw'ye düşürülmesine dair imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlanmış ve Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne gönderilmiş olup, Danıştay Birinci Dairesinin 08/09/2016 tarih ve E:2016/1749, K:2016/1152 sayılı kararı ile anılan değişikliğin uygun görülmediğine dair görüş verilmiştir.
Davalı idarenin … tarih ve … sayılı işlemi ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiği ihtar edilmiş ve anılan sözleşme uyarınca 01/05/2014- 31/05/2016 tarihleri arasındaki 25 aylık dönem için güncellenen değer olan 583,22 TL/gün üzerinden toplam 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının Birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Yine davalının 16/12/2016 tarih ve 87677391-755.06.02-398/337 sayılı işlemi ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/06/2016-15/12/2016 tarihleri arasındaki 198 gün için güncellenen değer olan 622,03 TL/gün üzerinden toplam 123.161,94 para cezası verilmesine, bu para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına ve başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiş ancak kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesinin 06/04/2017 tarih ve E:2016/11772 sayılı kararı ile, 2. ihtar ile birlikte davacıya tekrar 30 günlük süre verilmesi gerektiği, para cezasının uygulanarak doğrudan sözleşmenin feshinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, … tarih ve …sayılı işlemin para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin kısmı bakımından yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir.
Anılan ikinci ihtara yönelik yürütmeyi durdurma kararı üzerine davalı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığından bahisle "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 6.3.2. maddesi uyarınca toplam 264.499,60-TL para cezası verilmesine, bu para cezasının ikinci ihtar olarak uygulanmasına, yükleniciye 30 (otuz) gün süre verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem tesis edilmiştir.
Bununla birlikte, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiğinin ihtar edilmesine ilişkin 24/05/2016 tarih ve 87677391-175 sayılı işlem yönünden kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesinin 22/09/2017 tarih ve E:2017/1387 sayılı kararı ile ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı yapıldığından davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığı gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, ancak anılan karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/02/2018 tarih ve YD İtiraz No: 2017/1199 sayılı kararı ile kaldırılarak yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.
Öte yandan, sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca yapılan ihtara ilişkin işlemin yürütmesinin durdurulması yönündeki karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca kaldırılmadan önce, imtiyaz sözleşmesinin imzalanmasının üzerinden yaklaşık 46 aylık süre geçmesine rağmen EKAY ek tesislerinin yapılmadığı, davacı tarafından iş programı ile EKAY ek tesislerinin Haziran 2016’da bitirileceğinin taahhüt edildiği halde bitirilmediği, vahşi depolama yapıldığı, alınmaması gereken atıkların depolandığı, başka illerden atık alınarak depolama yapıldığından bahisle EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığı kabul edilmemekle birlikte, anılan sözleşmenin 6.3.3. maddesi uyarınca 3 ay içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlanması ve söz konusu sözleşmeye aykırılıkların giderilmesi gerektiği hususu … tarih ve … yevmiye numaralı Kütahya 2. Noterliğince düzenlenen sayılı … ihtarnamesi ile ihtar edilmiştir.
Buna ek olarak, dava konusu Beyoğlu 10. Noterliğince düzenlenen … tarih ve … yevmiye nolu ihtarname ile, EKAY ek tesislerinin yapımı için öngörülen 30 aylık sürenin 23/06/2016 tarihinde dolduğu ve iş programı ile EKAY ek tesislerinin 30/06/2016 tarihinde tamamlanarak ruhsatlarının alınacağının taahhüt edildiği halde tamamlanmadığından bahisle, anılan sözleşmenin eki idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin tamamının bitirilmesi için 10 günlük süre verilmesi ve bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500,00-TL gecikme cezası uygulanacağının ihtar edilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasının işlem tarihindeki halinde belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinin işlem tarihindeki halinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.
"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, sözleşme yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.2. maddesinde; yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması ve sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, 6.3.3. maddesinde; yüklenicinin, EKAY ek tesisinin yapımına başlandıktan sonra iş programına veya sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde; idare tarafından yapılacak 3 (üç) er ay süreli 1. (birinci) ve 2. (ikinci) ihtarlara rağmen; sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında; bu aykırılığı gidermemesi ve bu aykırılıkların giderilme süresini 2. (ikinci) ihtar süresinin doluşundan sonra 6 (altı) aydan fazla geciktirmesi hallerinde idarenin, sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY ek tesislerinin bedelsiz olarak idareye geçeceği, 6.3.4. maddesinde; Yüklenicinin, işletme süresi içerisinde bu Sözleşme'nin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde yapılacak 3 (üç) ay süreli ihtara rağmen düzeltmemesi halinde; bu sürenin sonundan itibaren İdare'nin talebiyle en geç 7 (yedi) iş günü içerisinde, idare tarafından görevlendirilen Denetleme Komisyonunun durumu değerlendirmek suretiyle önerilerini de içeren bir çalışma planı üzerinde oy çokluğuyla mutabık kalındıktan sonra idare ve yüklenici ile paylaşılacağı, yüklenicinin Denetleme Komisyonu'nun hazırlayacağı çalışma planına uymaması ve bu durumu yapılacak 3 (üç) ay süreli ihtara rağmen düzeltmemesi halinde idarenin Sözleşme'yi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY Tesislerinin bedelsiz olarak İdareye geçeceği kurallarına yer verilmiştir.
KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin "Cezalar" başlıklı 9.2. maddesinde, İmtiyaz hakkına konu işin, Sözleşmeye ve Sözleşmenin eki durumundaki şartnamelere ve idarenin onayına sunulacak iş programına göre sürdürülmesinin mecburi olduğu, işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesileceği ve 9.2.1. maddesinde; Tesisin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde, İdare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılıp, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500 (beş yüz) TL gecikme cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davanın; 13/12/2017 tarih ve 23383 yevmiye numaralı ihtarnameye ilişkin kısmı ile ilgili olarak;
"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin yukarıda metnine yer verilen 6. maddesinde yer alan şartlar birlikte değerlendirildiğinde, tesislerin yapımına başlanılmaması halinde sözleşmenin 6.3.2. maddesinde öngörülen usulde sözleşmenin feshedilebileceği, sözleşmenin 6.3.3. maddesinin tesislerin yapımına başlanılmasından sonra yine tesislerin yapımı konusunda sözleşme hükümlerine aykırı davranılması durumunda uygulanabileceği, işin görülmesi ile ilgili işletme süresi içeresinde vuku bulabilecek diğer hukuka aykırılıkların giderimi için ise sözleşmenin 6.3.4. maddesinde yer alan usulün uygulanacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Dava konusu işlem incelendiğinde ise; davalı tarafından, EKAY ek tesislerinin yapımı için öngörülen 30 aylık sürenin 23/06/2016 tarihinde dolduğu ve iş programı ile EKAY ek tesislerinin 30/06/2016 tarihinde tamamlanarak ruhsatlarının alınacağının taahhüt edildiği halde tamamlanmadığından bahisle, anılan sözleşmenin eki idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin tamamının bitirilmesi için davacıya 10 günlük süre verildiği ve gecikilen her gün için para cezası uygulanacağının ihtar edildiği anlaşılmaktadır.
Ancak, Danıştay Altıncı Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2491, K:2020/10379 sayılı kararı ile EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlanması gerektiğinin ihtar edilmesine ilişkin işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiş ve bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23/12/2021 tarih ve E:2021/1480, K:2021/3298 sayılı kararı ile kesin olarak onanmıştır. Yine Danıştay Altıncı Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2504, K:2020/10380 sayılı kararı ile sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiğinin 2. kez ihtar edilmesine ilişkin işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiş ve bu karar da Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23/12/2021tarih ve E:2021/1492, K:2021/3299 sayılı kararı ile kesin olarak onanmıştır.
Bu durumda, anılan yargı kararları ile davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı ortaya konulmuş olduğundan; imtiyaz sözleşmesinin eki idari şartnamenin, tesislerin yapımına başlanılmasından sonra sözleşmede öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde uygulanılabilecek olan 9.2.1. maddesine dayanılarak tesis edilmiş olan dava konusu ihtarda hukuka uyarlık görülmemiştir.
Davanın; 48 nolu hakediş raporu ile, idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca davacının hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan 11.228,96 TL para cezasına ilişkin kısmına gelince;
Yukarıda yer verilen gerekçe ile dava konusu … tarih ve … yevmiye numaralı (KÜKAB) ihtarnamesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, anılan ihtara bağlı olarak davacının hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan … TL para cezası yönünden Dairece yeniden değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz isteminin kabulüne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen davanın reddine, kısmen iptale ilişkin Danıştay Altıncı Dairesinin temyize konu 04/11/2020 tarih ve E:2019/2519, K:2020/10384 sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 23/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.