T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1504
Karar No : 2023/151
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU :... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İkamet amaçlı binaların inşaatı faaliyetiyle uğraşan davacı adına, kendisine ait taşınmazı şirket ortağına satmasına ve taşınmazın karşılığı olan 150.000,00 TL'lik tutarı "131-ortaklardan alacaklar" hesabında tutmasına rağmen bu tutara faiz, komisyon veya herhangi bir sair değer hesaplamamak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıttığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporları uyarınca re'sen tarh edilen 2009 yılına ait kurumlar vergisi, aynı yılın Ekim-Aralık dönemine ait geçici vergi, Aralık dönemine ait gelir (stopaj) vergisi ile vergilerin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarının ve faiz gelirine ilişkin fatura düzenlenmemesi nedeniyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca 2009 yılı için kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun "Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı" başlıklı 13. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, örtülü kazanç dağıtımından söz edilebilmesi için kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları gerekmektedir.
Emsallerine uygunluk ilkesinden kastedilenin de ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olması olduğu anılan maddenin devamında açıklanmıştır.
Davacı şirketin 2009 takvim yılı hesaplarının incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi inceleme raporlarında yer alan tespitler şu şekildedir:
i. 2009 takvim yılı içerisinde şirkete ait taşınmazın şirket ortağına satılması ve taşınmazın karşılığı olan 150.000,00 TL'lik tutarın "131-ortaklardan alacaklar" hesabında tutulmasına rağmen bu tutara faiz, komisyon veya herhangi bir sair değer hesaplanmamıştır.
ii. Davacı şirketin temsilcisine "131-ortaklardan alacaklar" hesabında yer alan tutar için faiz işletilmemesinin sebebinin sorulması üzerine "Şirketten ortağa verilmiş bir para söz konusu değildir ya da sermaye ödemesiyle alakalı bir alacak söz konusu değildir. Şirkete ait olan bir dükkanın ortağa satılması sebebiyle oluşan bir alacaktır. Sehven işlem 120 nolu hesap yerine 131 nolu hesapta takip edilmiştir. Vergi dairesinin isteği üzerine 2012 hesap döneminde bilanço ve kurumlar vergisi beyannamesinde gerekli düzeltme yapılmıştır." şeklinde beyanda bulunulmuştur.
iii. Şirketin 150.000,00 TL tutarında ortaklardan alacağının bulunması borcun hiç ödenmediğini göstermekte olup şirket, ortaklarına borç para kullandırmak ve kullandırılan tutara faiz tahakkuk ettirmemek suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yapmıştır.
Olayda, vergi müfettişi tarafından, taşınmaz satışının vadeli bir satış olup olmadığı, satış bedeli içerisinde vade farkının bulunup bulunmadığı yönünde bir araştırma yapılmadığı gibi taşınmazın emsal bedeline ilişkin olarak da herhangi bir araştırma yapılmamıştır. Bu durumda, eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak örtülü kazanç dağıtıldığından bahisle davacı adına yapılan cezalı tarhiyatlarda ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Mahkeme bu gerekçeyle cezalı tarhiyatları ve özel usulsüzlük cezasını kaldırmıştır.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 10/04/2019 tarih ve E:2015/7664, K:2019/2774 sayılı kararı:
Örtülü kazanç dağıtımı, kurumlar vergisi mükellefi olan bir şirketin vergilendirilmemiş kazancının yasal kazanç dağıtımı ya da sermayenin geri ödenmesi söz konusu olmadan ortaklara veya ortakların yakınlarına aktarılmasıyla gerçekleşmektedir. Örtülü kazanç dağıtımına ilişkin yasal düzenlemelerin amacı kuruma ait kazancın tamamen ya da kısmen vergiye tabi tutulmaksızın kurum dışına çıkarılmasını önlemektir. Örtülü kazanç dağıtımından söz edebilmek için doğrudan ya da dolaylı bir ortaklık ilişkisinin ve menfaat aktarımının ortaya konulması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, vergiyi doğuran olayın gerçekleşebilmesi, söz konusu bu iki şartın kümülatif olarak somut olayda vuku bulmasına bağlıdır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, ticaret şirketlerinin tacir olduğu belirtilmiş ve ''Ücret İsteme Hakkı'' başlıklı 20. maddesinde ise ''Tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, uygun bir ücret isteyebilir. Ayrıca, tacir, verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanır.'' hükmüne yer verilmiştir.
Ticaret şirketleri tüzel kişilik sahibidirler. Bu durumun doğal sonucu olarak bir ticaret şirketinin ortakları ve ortaklarının ilgili bulunduğu diğer gerçek ve tüzel kişiler, şirketin tüzel kişiliği karşısında ''üçüncü kişi'' konumundadırlar. Temel amacı kâr etmek olan bir ticaret şirketinin, herhangi bir bedel karşılığı olmaksızın, şirket kaynaklarını karşılıksız olarak başkalarına kullandırması şirketin varlık amacına aykırı olduğu gibi, iktisadi ve ticari icaplara uymayan, normal ve mutad olmayan bir durumdur. Çünkü şirketin işletme kaynaklarını kendisi kullanarak değişik yollarla kâr elde etmesi mümkün olduğu halde, bu kaynaklarını karşılıksız olarak veya düşük bir karşılık ile başkasına kullandırması, şirketin mâli çıkarlarına aykırı bir durum olacaktır. Nitekim 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinde yer alan düzenlemeler de 6102 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan hükümlerine paralel olarak düzenlenmiş ve kurum kazancının aşındırılmasının engellenmesi amaçlanmıştır.
Olayda, davacıya ait taşınmazın şirket ortağına satıldığı ve "131-Ortaklardan Alacaklar'' hesabında tutulmasına karşın bu tutara faiz hesaplanmadığı açıktır. Kanun'da yer alan düzenlemeye göre de şirket ortaklarının ilişkili kişi sayılması karşısında 5220 sayılı Kanun'un 13. maddesinde öngörülen şartların somut olayda oluştuğu, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Şu halde, dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığından mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Yeniden verilecek kararda, davacı adına Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin olarak maddede ceza kesilmesini gerektiren şartların olayda gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda değerlendirme yapılacağı tabiidir.
Daire bu gerekçeyle kararı bozmuş; davacının karar düzeltme istemini ise reddetmiştir.
... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
Mahkeme, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu vergi ve cezalarda hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin REDDİNE,
2- ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/03/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
X - KARŞI OY:
Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.