T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1530
Karar No : 2023/24
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışlarından elde ettiği ticari kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle 23/10/2007 tarihi itibarıyla mükellefiyet tesis edilmesine dair işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.
... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı:
Davacının 23/10/2007 ila 30/09/2008 tarihleri arasında inşaat faaliyeti nedeniyle mükellefiyet kaydı bulunmaktadır.
Mükellefiyetinin sonlandırıldığı tarihten sonra davacının 2008 yılında iki, 2009 yılında üç, 2010 yılında üç ve 2011 yılında üç adet olmak üzere toplam on bir adet gayrimenkul satışının bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle davacı adına 23/10/2007 tarihi itibarıyla yeniden mükellefiyet tesis ettirilmiştir.
Satışa konu gayrimenkullerden yedisinin eskiden beri davacın uhdesinde olduğu, dördünün ise ticaretin terki nedeniyle kendi adına fatura ettiği gayrimenkuller olduğu anlaşılmıştır.
Bu haliyle, davacının gayrimenkul alım satımı şeklinde ticari faaliyetine devam ettiğinden ziyade, var olan gayrimenkullerin elden çıkarılmasına yönelik işlemler zincirinin bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Davacı tarafından yapılan satışlar neticesinde elde edilen gelirin 193 sayılı Kanunu'nun 37. maddesi kapsamında ticari kazanç olarak değil, anılan Kanun'un 80. maddesi kapsamında değer artış kazancı ve/veya arızi kazanç hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Satışa konu gayrimenkullerin beşinin kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden edinildiği, iktisap tarihlerine bakıldığında da birinin 1983 yılında, ikisinin 2003 yılında, birinin 2004 yılında, üçünün 2005 yılında, dördünün ise 2008 yılında edinildiği görülmüş olup muntazam ve devamlı olarak bir ticari organizasyon içinde satış yapıldığından bahsedilemeyeceği açıktır.
Bu durumda, satışların değer artış kazanç ve arızi kazanç hükümleri açısından değerlendirilmesi gerekirken ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesi suretiyle davacı adına tesis edilen mükellefiyet işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle dava konusu işlemi iptal etmiştir.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 01/10/2019 tarih ve E:2015/2813, K:2019/5810 sayılı kararı:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin (4) numaralı bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir.
Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, 2003 yılında alınan arsa için 2004 yılında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca elde edilen iki bağımsız bölümden birinin 2008, diğerinin 2010 yılında satıldığı; 2005 yılında alınan arsa için yine aynı yıl yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca elde edilen üç bağımsız bölümden birinin 2008, diğer ikisinin de 2009 yılında satıldığı; 23/10/2007 ila 30/09/2008 tarihleri arasındaki ticari faaliyeti kapsamında inşa edilen dört bağımsız bölümden birinin 2009 yılında, birinin 2010 yılında, diğer ikisinin de 2011 yılında satıldığı; 1983 yılında alınan dükkanın 2010 yılında satıldığı ve 2004 yılında alınan dairenin 2011 yılında satıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, 23/10/2007 ila 30/09/2008 tarihleri arasında ticari kazanç mükellefiyeti bulunan davacının, ticari faaliyetini terk ettiği tarihten sonra da ticari amaçla inşa ettiği daire satışlarının devam ettiği, bu satışlar diğer satışlarla birlikte değerlendirildiğinde işlemlerde devamlılığın bulunduğu, söz konusu satışların ticari faaliyet kapsamında yapılmadığına yönelik olarak davacı tarafından yeterli ve ciddi herhangi bir bilgi ve belgenin de sunulmadığı dikkate alındığında, davacı adına 23/10/2007 tarihi itibarıyla yeniden tesis edilen mükellefiyet işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Daire, bu gerekçeyle kararı bozmuştur.
... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı ısrar kararı:
Mahkeme, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı adına tesis edilen mükellefiyet işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek aksi yönde verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ: Temyizen incelenen ısrar kararının, Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay Dördüncü Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar kararının bozulması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,
2- ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,
2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/01/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
X - KARŞI OY:
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.