Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/154 E. , 2021/930 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/154
Karar No:2021/930
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Menkul Kıymetler A.Ş.
(… Yatırım Menkul Değerler A.Ş.)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU :… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ'in (III-39.1) 24. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine aykırı olarak teminat tamamlama çağrısında gerekli dikkat ve özenin gösterilmediği gerekçesiyle, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 103. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 27.047,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi Hâkimi'nce dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın, davacı şirketin duruşma istemi dikkate alınmaksızın karar verilmesinde usul hükümlerine uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkemesi Hâkimi kararının kaldırılması ve davanın esası hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkemesine iadesine karar verilmesi üzerine, … İdari Mahkemesi Hâkimi'nce duruşma yapılmak suretiyle verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 4. maddesi hükmü uyarınca, bir fiilin kabahat oluşturması için ilgili mevzuat hükmünde açık olarak tanımlanmış olması gerektiği, uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirkete idari para cezası uygulanmasının gerekçesi olarak, "23/02/2017 tarihinde teminat tamamlama çağrısı yapıldığına dair raporların ibraz edilememesi, teminat tamamlama çağrısında gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi" olduğunun belirtildiği, bu kapsamda teminat tamamlama çağrısı yapıldığının davalı idare nezdinde ispatlanamamasının kabahat oluşturup oluşturmadığının incelenmesi gerektiği,
6362 sayılı Kanun'a istinaden davalı idare tarafından yayınlanan Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'in (III-37.1) 27. maddesinin yedinci fıkrasında, teminat tamamlama yükümlülüğü ile ilgili esasların çerçeve sözleşmede belirleneceğinin kurala bağlandığı, buna göre, teminat tamamlama çağrısı yapıldığının davalı idareye rapor ve benzeri evrak ile bildirilmesinin mecburi olup olmadığı ve/veya teminat tamamlama çağrısı yapıldığının davalı idare nezdinde yazılı olarak ispatlanmasının gerekip gerekmediği hakkında 6362 sayılı Kanun'da ve söz konusu Tebliğ'de açık bir düzenlemenin bulunmadığı,
Her ne kadar davalı idare tarafından, anılan Tebliğ'in 27/A. maddesinde teminat takibine ilişkin müşterilere yapılacak bildirimlerden işlem aracılığına yetkili aracı kurumun sorumlu olduğunun düzenlendiğine işaret edilmekte ise de bildirim sorumluluğunun hangi araçlar ile yerine getirilmesi gerektiğine dair açık bir düzenlemeye yer verilmediği, yatırımcı müşteriye teminat tamamlama çağrısının yapıldığının yazılı olarak raporlanması/ispatlanması yükümlülüğünün ilgili Tebliğ'de yer almadığı,
Bu bağlamda, davacı şirket ile yatırımcı müşteri arasında imzalanan Çerçeve Sözleşme'de, müşteriye teminat tutarını tamamlaması için uyarıda bulunabileceği, ancak bu hususun, yatırım kuruluşunu uyarıda bulunma yükümlülüğü altına sokmadığının taraflarca kabul edildiği, aynı Tebliğ'in 25/Ç. maddesinde, teminat tamamlama çağrısı yapma yükümlülüğünün, çerçeve sözleşmede belirlenen şekilde yapılacağının ifade edildiği, davacı şirket ile yatırımcı müşteri arasında imzalanan Çerçeve Sözleşme'de, davacı şirkete, müşterisine teminat tamamlama çağrısının yapıldığının yazılı olarak raporlanması/ispatlanması yükümlülüğüne yer verilmediği,
Davacı şirket tarafından, teminat tamamlama çağrısının yapıldığı iddiasının aksini ortaya koyan ve çağrının yapılmadığını ispatlayan bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, 6362 sayılı Kanun'da ve III.37.1 sayılı Tebliğ'de yatırımcı müşteriye teminat tamamlama çağrısının yapıldığının yazılı olarak raporlanması/ispatlanması yükümlülüğünün düzenlenmediği, davacı şirkete idari para cezası uygulanmasına gerekçe olarak gösterilen fiilin, ilgili mevzuat hükümlerinde idari para cezasını gerektiren bir kabahat olarak düzenlenmediği,
Bu durumda, ilgili mevzuat hükümlerine göre açıkça kabahat olarak tanımlanmamış bir fiil için idari para cezası uygulanamayacağından, buna bağlı olarak, somut olayda Çerçeve Sözleşme'de belirtilen esasların, müşteri emrini en iyi şekilde gerçekleştirme yükümlülüğü ile özen ve sadakat borcunun ihlâli kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, geçerli bir sebebe dayanmayan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi Hâkimi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi'nce, Kurul kararının gerekçesinin sebep unsurunun yanlış tespit edildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, suçta kanunilik ilkesine nazaran kabahatlerde kanunilik ilkesinin daha esnek olduğu, Kanun koyucu tarafından, yatırım kuruluşlarının uyacağı ilke ve esasları belirleme ve idari para cezası uygulama hususunda, Kurul'a görev verildiği, mevzuat hükümlerinde, aracı kurumlar tarafından, yatırımcıların teminatlarının takip edilmesi ve yatırımcıların işlemlerine devam etmelerini teminen gerekli teminat tamamlama çağrılarını yapmaları gerektiğinin belirtildiği, yapılan inceleme sonucunda, davacı şirket ile yatırımcı müşteri arasında imzalanan Çerçeve Sözleşme'nin 7. maddesinde, teminat tamamlama çağrılarının sözlü, yazılı veya elektronik ortamda yapılabileceği kuralına yer verildiği, ayrıca yatırımcıya, müşteri temsilcisi tarafından gönderilen e-postalarda, söz konusu bildirimin günde bir defa cep telefonuna kısa mesaj (SMS) olarak gönderileceği ve SMS olarak bu bildirimin gelmemesi hâlinde, durumun aracı kuruma iletilmesi gerektiğinin belirtildiği, buna istinaden davacı şirketin müşterisi tarafından, şirkete durumun iletildiği, diğer taraftan, 05/10/2016 tarihli ses kaydından müşteri temsilcisinin, yatırımcıya Çerçeve Sözleşme'de yer alan ihtiyari kuralın yanı sıra teminat tamamlama çağrısı yapılacağı güvencesinin verildiği, keza davacı şirket tarafından yatırımcıya muhtelif tarihlerde teminat tamamlama çağrısı/bildirimi yapılmasına rağmen, şikâyete konu 23/02/2017 tarihinde gerekli bildirimin yapılmadığının tespit edildiği, bunun üzerine, 23/02/2017 tarihinde ilgili hesaba ilişkin teminat tamamlama çağrısı yapılıp yapılmadığı hususunun davacı şirkete sorulduğu, konuya ilişkin davacı şirket tarafından, yatırımcıya teminat tamamlama çağrısının gönderildiğini gösteren raporların, kayıtlarında bulunamadığının ifade edildiği, başka bir deyişle, dava konusu olayda 23/02/2017 tarihinde yatırımcıya teminat tamamlama çağrısının yapılmadığının davacı şirket tarafından, zımnen de olsa kabul edildiği, III-45.1 sayılı Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Belge ve Kayıt Düzeni Hakkında Tebliğ'de, kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin olarak teminat takibi konusunda önemli düzenlemelere yer verildiği, konu hakkında aracı kurumlara takip ve bildirim yükümlülüğü getirildiği, dolayısıyla III-45.1 sayılı Tebliğ'in yürürlüğe girmesinden sonra (01/08/2015) müşteriler ile imzalanan çerçeve sözleşmelerin, üst normlara uygun olması gerektiği, keza davacı şirket ile müşterisi arasında imzalanan Çerçeve Sözleşme'nin 32.1. maddesinde, işbu Sözleşme'de Kurul düzenlemelerine ve emredici hukuk kurallarına aykırı hükümlerinin bulunması hâlinde bu kuralların uygulanmayacağının ifade edildiği, dolayısıyla, davacı şirket tarafından müşteriye teminat tamamlaması için uyarıda bulunulabileceği, ancak bu hususun davacı şirketi uyarıda bulunma yükümlülüğü altına sokmadığı yönündeki Çerçeve Sözleşme kuralının hükümsüz olduğu, uyuşmazlık konusu olayda uygulama olanağının bulunmadığı, bu durumda davacı şirket tarafından teminat tamamlama çağrısına ilişkin gereken dikkat, özen ve sadakat borcunun yerine getirilmediği, dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, şirketleri hakkında tesis edilen dava konusu idari para cezası miktarının 27.047,00-TL olduğu, 2020 yılı temyiz sınırının ise 176.500,00-TL olduğu, davalı idarece temyiz kanun yoluna kapalı Mahkeme kararına karşı başvuru yapıldığından, temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği; dava konusu işleme esas alınan eylemin, mevzuatta kabahat olarak belirtilmediği, teminat tamamlama çağrısının yapılıp yapılmamasının münhasıran şirketlerinin ihtiyarında bulunduğu, müşterinin telefonda sözlü olarak bilgilendirildiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olarak tesis edildiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davacı şirket tarafından temyize cevap dilekçesinde, dava konusu idari para cezası miktarının 27.047,00-TL olduğu, 2020 yılı temyiz sınırının ise 176.500,00-TL olduğu, davalı idarece temyiz kanun yoluna kapalı Mahkeme kararına karşı başvuru yapıldığından, temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir:
...
b) Konusu yüz bin Türk lirasını aşan vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemler
hakkında açılan davalar.
...
m) Düzenleyici ve denetleyici kurullar tarafından görevli oldukları piyasa veya sektörle
ilgili olarak alınan kararlara karşı açılan davalar." kuralına yer verilmiştir.
Bu durumda, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 103. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 27.047,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın düzenleyici ve denetleyici kurul tarafından alınan kararlara karşı açılan bir dava niteliğinde bulunduğundan miktar sınırına bakılmaksızın temyize tabi olduğu sonucuna varıldığından, davacı şirketin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Sermaye piyasası işlemlerinde geniş yetkili aracı kurum niteliğini haiz davacı şirketin müşterisi tarafından (Aytekin POLAT), davalı idareye iletilen 27/02/2017 ve 10/04/2017 tarihli şikâyet başvurularında, kendisine verilen sözlü ve yazılı güvenceye uyulmayarak davacı şirket tarafından teminat tamamlama çağrısında bulunulmadığı ifadelerine yer verilmiştir.
Davalı idare tarafından konuyla ilgili inceleme başlatılmış, davacı şirketten şikâyete ilişkin bilgi ve belgeler istenmiştir. Davacı şirket tarafından ilgili evrakın davalı idareye gönderilmesi üzerine, davacı şirketten konuya ilişkin yazılı savunma talep edilmiştir.Davacı şirket tarafından davalı idareye sunulan savunmada özetle, müşterisi ile imzalanan Çerçeve Sözleşme'de yer alan kurallara uygun hareket edildiği, Sözleşme kuralı gereğince, müşterilerin teminat durumlarını kendilerinin takip etmesi gerektiği, şirketleri tarafından teminat tamamlama çağrısının ihtiyari olarak yapıldığı, ilgili müşterinin de teminatın yetersiz olduğundan haberinin olduğu ve eksikliğin tamamlanmayacağının beyan edildiği ifadelerine yer verilmiştir.
Davalı idare tarafından yapılan inceleme neticesinde, davacı şirket ile müşterisi arasında imzalanan Çerçeve Sözleşme'nin 2. maddesinde, teminat tamamlama çağrısı yapılıp gereğinin yerine getirilmemesi durumda, aracı kurum tarafından yatırımcı pozisyonlarının kapatılacağının belirtildiği, anılan Sözleşme'nin 7. maddesinde, teminat tamamlama çağrılarının sözlü, yazılı veya elektronik ortamda yapılabileceğinin düzenlendiği, ayrıca şirket müşterisine, müşteri temsilcisi tarafından gönderilen e-postalarda söz konusu bildirimin günde bir defa cep telefonuna kısa mesaj (SMS) olarak gönderileceğinin belirtildiği, SMS olarak bildirim gelmemesi hâlinde, durumun şirketlerine iletilmesi gerektiği ifadelerine yer verildiği, ayrıca, 05/10/2016 tarihli ses kaydından müşteri temsilcisinin, müşteriye Çerçeve Sözleşme'de yer alan ihtiyari hükmün yanı sıra teminat tamamlama çağrısı yapılacağı güvencesinin verildiği, keza davacı şirket tarafından, muhtelif tarihlerde müşteriye teminat tamamlama çağrısı yapıldığı ancak, şikâyete konu 23/02/2017 tarihinde bu çağrının yapılmadığının tespit edildiğinden bahisle, Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ'in (III-39.1) "Faaliyetler süresince uyulması gereken genel ilke ve esaslar" başlıklı 24. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine aykırı olarak teminat tamamlama çağrısında gerekli dikkat ve özenin gösterilmediği gerekçesiyle, Kurul'un … tarih ve … sayılı kararı ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 103. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 27.047,00-TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmesi üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun (Kanun) "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesidir."; "Yatırım Kuruluşları" başlıklı Üçüncü Bölümde yer alan "Faaliyette bulunulmasına ilişkin şartlar" başlıklı 45. maddesinin birinci fıkrasında, "Yatırım kuruluşlarının yükümlülükleri, yatırım hizmet ve faaliyetleri ile yan hizmerlerin sunumu sırasında uyacakları ilke ve esaslar Kurulca belirlenir."; "İdari Para Cezası Gerektiren Fiiller" başlıklı 103. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket eden kişilere Kurul tarafından yirmi bin Türk Lirasından iki yüz elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Ancak, yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaatin iki katından az olamaz." kurallarına yer verilmiş; 128. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde ise, "Sermaye piyasasında yatırımcı ve tasarruf sahiplerine yönelik olarak yatırım tavsiyesinde bulunacak kişiler ve kuruluşların uyacakları ilke ve esasları belirlemek" Kurul'un görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.
17/12/2013 tarih ve 28854 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan III-39.1 sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ'in "Faaliyetler süresince uyulması gereken genel ilke ve esaslar" başlıklı 24. maddesinde, "(1) Yatırım kuruluşları hizmet ve faaliyetlerinin yürütülmesi sırasında aşağıdaki ilke ve esaslara uymak zorundadır. Bu kuruluşların; a) Faaliyetlerini müşteriyle imzalanan çerçeve sözleşmede belirtilen esaslar, müşteri emrini en iyi şekilde gerçekleştirme yükümlülüğü ile özen ve sadakat borcu çerçevesinde yürütmeleri,..." kuralına yer verilmiştir.
III-39.1 sayılı Tebliğ'in "Çerçeve sözleşme imzalama yükümlülüğü" başlıklı 26. maddesinde,
"(1) Yatırım kuruluşları müşterileriyle işlem yapmaya başlamadan önce, sunulacak faaliyet ve hizmete ilişkin yazılı bir sözleşme yapmak zorundadır. Bu sözleşmede yer verilmesi gereken asgari hususlar Kurulca belirlenir. Bu sözleşme, yatırım kuruluşuyla müşterisi arasındaki ilişkiyi genel olarak düzenleyen, başlangıçta bir kez akdedilen ve münferit işlemlerin esasını oluşturan bir çerçeve anlaşmadır.
...
(5) Çerçeve sözleşmelerde sermaye piyasası mevzuatına aykırı hükümler ile müşterilerin haklarını ciddi şekilde zedeleyici ve yatırım kuruluşları lehine tek taraflı olağanüstü haklar sağlayan ve emirlerin ispatının müşteriye yüklenmesine ilişkin hükümlere yer verilmez.
(6) Sözleşmelerde hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır." kuralı yer almaktadır.
11/07/2013 tarih ve 28704 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan III-37.1 sayılı Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'in "Tezgahüstü türev araç işlemlerinde müşterilerden teminat alınması ile ilgili esaslar" başlıklı 25/Ç maddesinde,
"...(3) Sürdürme teminatı, müşterinin tezgahüstü türev araç işlemleri süresince sahip olması gereken asgari teminattır. Sürdürme teminatı değerlenmiş teminat tutarının sahip olunan pozisyon büyüklüğüne oranı olarak aracı kurumlar tarafından belirlenir. Sürdürme teminat oranının belirlenen oranın altına düşmesi durumunda aracı kurumlar tarafından çerçeve sözleşmede belirlenen şekilde teminat tamamlama çağrısı yapılır ve oran başlangıç teminat oranına çıkarılır. Sürdürme teminatının zamanında sağlanması amacıyla müşterinin talebi halinde bankaların otomatik ödeme sistemlerinden faydalanılabilir. Bu imkan müşterilerin aracı kurumlar tarafından kredilendirilmesi sonucunu doğuracak şekilde kullanılamaz.
(4) Teminat tamamlama çağrısı yapılan müşterinin teminat tamamlama yükümlülüğünü süresi içerisinde yerine getirmemesi halinde müşteri başka bir ihbara gerek kalmaksızın temerrüde düşmüş sayılır. Müşterilerin temerrüde düşmesine neden olan ilgili pozisyonları aracı kurumlar tarafından otomatik olarak kapatılabilir. Temerrüde düşmüş müşterilerin temerrüt durumu ortadan kalkmadan risklerinin artmasına yol açacak şekilde yeni pozisyon almaya yönelik emirleri kabul edilmez. Aracı kurumlar müşterilerin açık pozisyonlarının tek taraflı olarak, otomatik şekilde kapatılabileceği bir pozisyon kapatma oranı belirleyebilir. Söz konusu oranın sürdürme teminat oranının altında belirlenmesi zorunludur.
(5) Başlangıç ve sürdürme teminatlarına ilişkin tutar veya oranlar, teminatların değerleme esasları, teminat takibi, teminat tamamlama çağrısı, teminat tamamlama yükümlülüğü, sürdürme teminatının altına veya temerrüde düşülmesi durumunda izlenecek yöntemler, pozisyonların netleştirilmesi ve otomatik kapanması, varlıkların fiyatlandırılması ve değerlemesine ilişkin esasların aracı kurumlar tarafından belirlenmesi zorunludur. Bu hususlara aracı kurumlar ile müşteri arasında düzenlenecek çerçeve sözleşmede yer verilir. ..." kuralına yer verilmiştir.
III.37.1 sayılı Tebliğ'in "Kaldıraçlı işlemlerde kaldıraç oranı ve teminatlar" başlıklı 27. maddesinin yedinci fıkrasında, "Teminat oranının hesaplanması, teminat takibi ve teminat tamamlama yükümlülüğü ile pozisyonların otomatik kapanmasına ilişkin esaslar ve teminat olarak yatırılan nakdin başka bir para birimine çevrilmesinde esas alınacak kurlar çerçeve sözleşmede belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
III-37.1 sayılı Tebliğ'in "Kaldıraçlı işlemlerde teminatların izlenmesi ve raporlanması" başlıklı 27/A maddesinde,
"(1) Aracı kurumlar nezdinde bulunan teminatların müşteri bazında takibi ve bildirimi zorunludur.
(2) Kaldıraçlı işlemlere ilişkin müşterilerden alınan teminatlar merkezi takas kuruluşlarına raporlanır ve alınan teminatlar merkezi takas kuruluşları nezdinde tutulur.
...
(5) Merkezi takas kuruluşu nezdinde müşteri bazında teminat takibi işlem aracılığına ve portföy aracılığına yetkili kuruluşlar tarafından yapılır. Teminat takibine ilişkin müşterilere yapılacak bildirimlerden işlem aracılığına yetkili aracı kurum sorumludur." kuralı yer almaktadır.
01/08/2015 tarih ve 29432 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan III-45.1 sayılı Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Belge ve Kayıt Düzeni Hakkında Tebliğ'in "Kaldıraçlı alım satım işlemlerinde müşterilere yapılacak bildirimler" başlıklı 18. maddesinde,
"1) III-37.1 sayılı Tebliğ kapsamında işlem/portföy aracılığına yetkili yatırım kuruluşu ve kaldıraçlı alım satım işlemi yapan aracı kurumlar, bu işlemlere ilişkin olarak müşterilerine günlük olarak işlem sonuç formu ve aylık olarak hesap ekstresi bildiriminde bulunmak zorundadır.
(2) Müşterilere gönderilecek aylık hesap ekstresinde, ilgili dönem içerisinde;
a) Alınan tüm pozisyonlara ilişkin olarak, tarih, zaman, fiyat ve miktara,
b) Kapatılan pozisyonlara ilişkin kesin kar ve zarar tutarlarına,
c) Açık pozisyonlara ilişkin mevcut kar ve zarar tutarlarına,
ç) Aracı kurum nezdinde tutulan nakit ve diğer kıymetlere ilişkin tüm hareketlere,
d) Hesaba tahakkuk ettirilen her türlü komisyon, ücret ve vergilere,
e) Teminat durumlarına,
ilişkin bilgilere anlaşılır ve açık bir biçimde yer verilmesi zorunludur.
(3) Aracı kurumlar tarafından, en geç her işlemin yapıldığı günü izleyen iş günü içerisinde, bir önceki gün içinde alınan tüm pozisyonlara ilişkin bilgileri içerecek şekilde müşterilere 15 inci madde uyarınca işlem sonuç formu iletilir. Bildirimin yapılma şekli aracı kurum ile müşteri arasında serbestçe belirlenebilir. Hesap ekstresi gönderilmemesi hususunda münhasıran sözleşme imzalanan veya bu hususa çerçeve sözleşmede yer verilen profesyonel müşterilere rapor ve ekstre gönderilmeyebilir. Ayrıca ilgili dönemde hesabında herhangi bir hareket bulunmayan müşterilere bildirimde bulunulmayabilir.
(4) Bu madde kapsamında yapılan bildirimlere erişim sağlandığına ilişkin ispat yükü aracı kuruma ait olup bu madde kapsamında yapılan bildirimlerin belirli süre geçtikten sonra müşteri tarafından kabul edilmiş sayılacağına ilişkin sorumsuzluk kayıtlarına çerçeve sözleşmelerde ve ilgili diğer belgelerde yer verilemez. Bu tür kayıtlar hükümsüz sayılır." kuralı yer almaktadır.
III-45.1 sayılı Tebliğ'in "Kaldıraçlı alım satım işlemlerinde müşteri hesaplarına ilişkin olarak tutulacak kayıtlar" başlıklı 23. maddesinde,
"(1) Kaldıraçlı alım satım işlemlerinde aracı kurumlar tarafından müşteri hesaplarına ilişkin olarak tutulacak kayıtların anlık olarak müşteri bazında;
a) Hesaplarda gerçekleşen tüm kaldıraçlı alım satım işlemlerine,
b) Tüm varlık giriş, çıkış ve transferlerine,
c) Kapanan pozisyonlarda oluşan kesin kar ve zarar tutarlarına,
ç) Açık pozisyonlara ilişkin olarak mevcut kar ve zarar tutarlarına,
d) Hesaplara tahakkuk ettirilen her türlü komisyon, ücret ve vergi tutarlarına,
e) Hesapların teminat durumlarına,
ilişkin bilgileri içermesi zorunludur.
(2) Aracı kurumlar, müşterilerinin elektronik işlem platformu üzerinden birinci fıkrada yer alan bilgilere erişimine imkân sağlamakla yükümlüdürler.
(3) Birinci fıkra uyarınca müşteri hesaplarına ilişkin olarak tutulan kayıtlar günlük periyotlarda dosya bütünlük değerleri zaman damgası ile düzenlenir ve saklanır." kuralına yer verilmiştir.
III-45.1 sayılı Tebliğ'in "Yatırım kuruluşlarınca belgelerin saklanması" başlıklı 27. maddesinde,
"(1) Yatırım kuruluşlarının yatırım hizmet ve faaliyetleri ile yan hizmetler dolayısıyla aldıkları ve ürettikleri elektronik olanlar da dahil her türlü belgeyi, gerçekleşip gerçekleşmemesine bakılmaksızın müşteri emirlerine ilişkin tüm emir formlarını, elektronik ortamda alınan emirleri ve bu emirlere ilişkin belgeler ile faks kayıtlarını düzenli ve tasnif edilmiş bir biçimde 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 82 nci maddesi uyarınca 10 yıl süre ile saklamaları zorunludur. Ses kayıtları için saklama süresi 3 yıldır.
(2) Yatırım kuruluşları bu maddenin birinci fıkrasında yer alan her türlü belgenin, fotokopi, karbonlu kopya, mikrofiş, bilgisayar kaydı veya benzer şekildeki bir kopyasını, 6102 sayılı Kanunun 64 üncü maddesi uyarınca yazılı, görsel veya elektronik ortamda saklamakla yükümlüdür.
...
(7) Yatırım kuruluşları tarafından; 22 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere elektronik ortamda üretilen;
a) III-37.1 sayılı Tebliğin elektronik ortamda alım satım emirlerinin iletimine ilişkin hükümleri uyarınca anlık olarak kaydedilmesi zorunlu olan; gerçekleşmeyen, iptal edilen ve değiştirilen emirler de dahil olmak üzere gerçekleştirilen tüm işlemlere ilişkin tarih, zaman, miktar, fiyat, kullanılan kaldıraç oranı ve diğer tüm unsurları ve hesap hareketlerini ve zaman bilgisini gösterecek şekilde müşterilere yansıtılan fiyatlar ile likidite sağlayıcılardan alınan tüm fiyat bilgilerinin,
b) III-37.1 sayılı Tebliğin elektronik ortamda alım satım emirlerinin iletimine ilişkin hükümleri uyarınca alım satım emirlerinin iletimine ilişkin hükümleri uyarınca anlık olarak kaydedilmesi zorunlu olan, müşterilerin teminatları, alacak ve borçları, açık pozisyonları ve kar zarar durumlarına ilişkin kayıtların,
doğruluğunun ve bütünlüğünün sağlanması için aylık periyotlarda dosya bütünlük değerleri zaman damgası ile düzenlenmesi ve saklanması zorunludur." kuralı yer almaktadır.
III-45.1 sayılı Tebliğ'in 29. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bilgi işlem ve elektronik işlem alt yapısına yönelik olarak yatırım kuruluşlarının, müşterilerin teminatlarının, alacak ve borçlarının, açık pozisyonlarının ve kar zarar durumlarının anlık olarak takip edilmesine ve gerekli risk kontrollerinin yapılmasına elverişli olmasını sağlamakla yükümlü oldukları belirtilmiştir.
Davacı şirket ile müşterisi arasında 27/04/2016 tarihinde imzalanan "Kaldıraçlı Varlık ve Türev Araç Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi"nin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 2. maddesinde, işlem teminatının, müşteri tarafından verilecek alım satım emirlerinin uygulanabilmesi için yatırım kuruluşu tarafından hesaplanacak ve müşterinin bulundurması gereken başlangıç ve sürdürme teminatları anlamına geldiği; başlangıç teminatının, müşteri tarafından pozisyon alabilmek için hesabında bulunması gereken, kaldıraçlı varlık ve türev araç bazında belirlenen ve kaldıraç oranı üzerinden hesaplanan teminat miktarı olduğu; sürdürme teminatının, piyasadaki günlük fiyat değişikliklerine bağlı olarak güncellenen teminat tutarının korunması gereken en alt düzeyi olduğu; teminat tamamlama bildiriminin (margin call), fiyat hareketleri nedeni ile hesaptaki net varlık değerinin açık pozisyonlar için gerekli olan teminat tutarına oranının %50'nin altına düşmesi hâlinde müşteriden söz konusu oranın üzerine çıkmaya yetecek kadar ek teminat getirmesinin istenmesi olduğu, bu uyarının gereği yerine getirilmez ve teminat yatırım kuruluşu tarafından belirlenen stop-out oranı seviyesine inerse müşterinin pozisyonlarının bizzat yatırım kuruluşu tarafından kapatılacağı belirtilmiştir.
Çerçeve Sözleşme'nin "Emirlerin uygulanması ve işlem teminatlarına ilişkin esaslar" başlıklı 7. maddesinde,
"7.3. ... Sürdürme teminatı başlangıç teminat tutarının %50'sinin altına düştüğü takdirde Yatırım Kuruluşu İşlem Platformu vasıtasıyla müşteriye teminat tutarını tamamlaması için uyarıda bulunulabilir. Teminat bildirimi üzerine müşteri dilerse teminat yatırabilir veya pozisyonunu kapatabilir. Ancak bu husus yatırım kuruluşunu uyarıda bulunma yükümlülüğü altına sokmamaktadır. Yatırım kuruluşu, sürdürme teminatının korumadığı hâllerde açık pozisyonları zararın en yüksek olduğu pozisyondan başlamak suretiyle kapatır. ...
...
Teminat tamamlama çağrıları yatırım kuruluşu tarafından müşteriye sözlü, yazılı veya elektronik ortamda yapılabilir. Yatırım kuruluşunun bu çağrıyı göndermesi veya yapması durumunda müşterinin bir ihbar ve bir bildirime gerek kalmaksızın çağrıyı aldığı kabul edilir." kuralı yer almaktadır.
Çerçeve Sözleşme'nin "Tebligat elektronik posta ve ihbarlar" başlıklı 26. maddesinde, işbu Sözleşme'ye istinaden yapılması gereken her türlü bildirim, talep ve diğer ihbarların, yazılı olarak düzenleneceği ve yatırım kuruluşunun internet sitesinde ve müşterinin sözleşmede belirtilen elektronik posta adresine elektronik posta yolu ile veya yazışma adreslerine iadeli taahhütlü mektupla, kuryeyle elden teslim yoluyla veya tarafların belirtilen numaralarına faks gönderilmesi suretiyle yapılacağı ifade edilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirketin müşteri tarafından davalı idareye iletilen 27/02/2017 ve 10/04/2017 tarihli şikâyet başvurularında, kendisine verilen sözlü ve yazılı güvenceye aykırı olarak davacı şirket tarafından teminat tamamlama çağrısının yapılmadığının iddia edilmesi üzerine davalı idare tarafından yapılan inceleme sonucunda, müşteri temsilcisi tarafından müşteriye gönderilen e-postalarda, söz konusu bildirimin günde bir defa cep telefonuna kısa mesaj (SMS) olarak gönderileceği ve SMS olarak bu bildirimin gelmemesi hâlinde, durumun aracı kuruma iletilmesi gerektiğinin belirtildiği, buna istinaden davacı şirketin müşterisi tarafından, şirkete durumun iletildiği, diğer taraftan, 05/10/2016 tarihli ses kaydından müşteri temsilcisinin, yatırımcıya Çerçeve Sözleşme'de yer alan ihtiyari kuralın yanı sıra teminat tamamlama çağrısı yapılacağı güvencesinin verildiği, keza davacı şirket tarafından yatırımcıya muhtelif tarihlerde teminat tamamlama çağrısı/bildirimi yapılmasına rağmen, şikâyete konu 23/02/2017 tarihinde gerekli bildirimin yapılmadığının tespit edildiği, bunun üzerine, 23/02/2017 tarihinde ilgili hesaba ilişkin teminat tamamlama çağrısı yapılıp yapılmadığı hususunun davacı şirkete sorulduğu, konuya ilişkin davacı şirket tarafından, yatırımcıya teminat tamamlama çağrısının gönderildiğini gösteren raporların, kayıtlarında bulunamadığının ifade edilmesi üzerine, bu durumun, III-39.1 sayılı tebliğin 24. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan kurala aykırı olduğundan bahisle, dava konusu Kurul kararı ile davacı şirket hakkında 27.047,00-TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinin gerekçesinde, "Kanunun amacına ilişkin bu madde hükmünde, uluslararası piyasalardaki gelişmeler dikkate alınarak ve ülkemiz sermaye piyasasının yıllar içinde gösterdiği değişim paralelinde öne çıkan piyasa işleyiş esasları daha anlaşılır ve kapsamlı bir şekilde sayılmıştır. Diğer yandan piyasanın işleyişinin yanı sıra gelişmesinin sağlanması hususu da Kanunun amaçları arasına dâhil edilerek, ülkemiz sermaye piyasasının uluslararası anlamda rekabet gücünün artırılması amaçlanmış ve uluslararası finans merkezi olma hedefi desteklenmiştir. Yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla piyasanın düzenlenmesi ve denetlenmesi hususu ise temel vizyon olarak korunmuştur." ifadelerine yer verilmiştir.
III-39.1 sayılı Tebliğ'in 24. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan düzenlemede, aracı kurumların faaliyetlerini, müşterileri ile imzalanan çerçeve sözleşmede belirtilen esaslar, müşteri emrini en iyi şekilde gerçekleştirme yükümlülüğü ile özen ve sadakat borcu çerçevesinde yürütmeleri gerektiği belirtilmiştir.
Anılan Tebliğ düzenlemelerinde, teminat oranlarının hesaplanması, teminat takibi, teminat tamamlama yükümlülüğü, teminat tamamlama çağrısı ile pozisyonların otomatik kapanmasına ilişkin esasların çerçeve sözleşmede belirleneceği ifade edilmiştir.
Diğer taraftan, III-45.1 sayılı Tebliğ kuralları uyarınca, aracı kurumların kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin olarak teminatın takibi ve teminatın belirlenen oranının altına düşmesi hâlinde müşteriye teminat tamamlama bildiriminin yapılmasına ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.
İdare Mahkemesi'nce, "6362 sayılı Kanun'da ve III-37.1 sayılı Tebliğ'de yatırımcı müşteriye teminat tamamlama çağrısının yapıldığının yazılı olarak raporlanması/ispatlanması yükümlülüğünün düzenlenmediği, davacı şirkete idari para cezası verilmesine gerekçe gösterilen fiilin, mevzuatta idari para cezasını gerektiren kabahat olarak düzenlenmediğinden davacı şirkete idari para cezası verilemeyeceğinden" bahisle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, yukarıda yer verilen III-37.1 sayılı Tebliğ'in gerek 25/Ç maddesinden gerekse 27/A maddesinden, aracı kurumlar tarafından, müşteri teminatlarının takip edilmesi gerektiği ve müşterilerin işlemlerine devam edebilmesi için fiyat hareketleri nedeni ile hesaptaki net varlık değerinin açık pozisyonlar için gerekli olan teminat tutarına oranının %50'nin altına düşmesi hâlinde müşteriden söz konusu oranın üzerine çıkmaya yetecek kadar ek teminat getirilmesinin istenmesine yönelik olarak teminat tamamlama çağrısında bulunulması gerektiği, aracı kurumlar tarafından belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak yaptırımın ise 6362 sayılı Kanun'un 103. maddesinin birinci fıkrasında düzenlendiği anlaşıldığından uyuşmazlık konusu olayda "kanunîlik ilkesine" aykırı bir durum bulunmadığından, davacı şirkete atfedilen fiilin sübûta erip ermediğinin irdelenmesi gerekmektedir.
Davacı şirket ile müşterisi arasında 27/04/2016 tarihinde imzalanan Çerçeve Sözleşme'nin 32.1. maddesinde, işbu Sözleşme'nin Kurul düzenlemelerine ve emredici hukuk kurallarına aykırı olamayacağı, aykırı hükümlerin ise uygulanmayacağının belirtilmesine rağmen, Çerçeve Sözleşme'de yer alan, teminatın yeterli olup olmadığının bizzat müşteri tarafından takip edileceği ve yatırım kuruluşu tarafından müşteriye teminat tamamlama çağrısında bulunulmasının zorunlu olmadığı yönündeki düzenlemelerin, gerek III-37.1 sayılı Tebliğ gerekse III-45.1 sayılı Tebliğ kurallarına aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, davacı şirket tarafından Çerçeve Sözleşme düzenlemeleri gerekçe gösterilmek suretiyle müşteriye teminat tamamlama çağrısında bulunulmasının zorunlu olmadığı, teminatına ilişkin takibin müşteri tarafından yapılmasının zorunlu olduğu belirtilmekte ise de, Tebliğ hükümleri uyarınca bu yükümlülüklerin aracı kuruma ait olduğu, davacı şirket ile müşterisi arasında 27/04/2016 tarihinde imzalanan Çerçeve Sözleşme'nin bu hususa ilişkin düzenlemelerinin, üst hukuk kurallarına aykırı olması nedeniyle dava konusu uyuşmazlıkta uygulanma imkânı bulunmamaktadır.
Davacı şirket tarafından müşteriye verilen güvenceler uyarınca teminat tamamlama çağrısında bulunulması için gerekli şartlar oluşmasına rağmen bu çağrının yapılmaması nedeniyle davacı şirket tarafından, III-39.1 sayılı Tebliğ'in 24. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan özen ve sadakat borcuna uygun davranılmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2.Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi Hâkimi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3.Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalıya iadesine,
4.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 15/03/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.