Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/15557 E. , 2021/4776 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/15557
Karar No : 2021/4776
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Komiser yardımcısı olarak görev yapan davacı, 2014 yılı terfi döneminde komiser rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Değerlendirme Kurulu kararının iptali istemiyle dava açmıştır.
… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine hükmedilmiş olup; anılan karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 21/02/2019 günlü, E:2016/21987, K:2019/1476 sayılı kararıyla bozulmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Bozma kararına uymak suretiyle verilen … İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla davacı hakkında yapılan adli ve idari soruşturmalar sonucunda davacının sadece "1 günlük aylık kesimi" cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle açtığı davada … İdare Mahkemesinin dava konusu işlemin iptali yolundaki kararının temyiz aşamasında onandığı görülmekte ise de yargılamanın devamı sırasında davacının terfi dönemi olan 2014 yılı itibarıyla FETÖ/PDY terör örgütüyle irtibat ve iltisakının bulunduğunun anlaşıldığı, söz konusu durum karşısında davacı hakkında verilen terfi etmez kararında kamu yararı ve hizmet gerekleri ile mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, tek fiile tek ceza verilmesi ilkesinin ihlal edildiği, iki kez cezalandırıldığı, aynı dönemde terfi edenler içerisinde soruşturması olanların olduğu, adil ve eşit davranılmadığı, terör örgütleriyle irtibatının bulunmadığı, idarenin takdir yetkisini mutlak ve sınırsız olmadığı, kırk bin … kullanıcısının IP numaralarında hata olduğunun kamuoyuna açıklandığı, kendisinin de o dönem … kullanıcısı olduğu, Bylock kullanıcısı olmadığı, Ağır Ceza Mahkemesince eksik inceleme sonucunda hakkında mahkumiyet kararı verildiği, hakkındaki tanık ifadelerine itibar edilemeyeceği, yasalara uygun olarak kurulup faaliyetini sürdüren bir bankaya para yatırmasının suç olmadığı, bu bankaya para yatırdığı için suçlanamayacağı, terör örgütü liderinin talimatı sonrasında anılan bankaya para yatırmadığı, rutin bankacılık işlemleri dışında bir işlem yapmadığı, banka yönetiminin TMSF'ye geçmesi üzerine hesabını kullanmakta tereddüt etmediği, medyaya da yansıyan açıklamalarda olduğu gibi bu örgütün silahlı terör örgütü olduğunun darbe girişimi sonrasında anlaşıldığı, bu örgütle hiçbir ilişkisinin ve irtibatının bulunmadığı, dava konusu işlemin Danıştay içtihatları ile mevzuatta belirtilen ilkelere aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararı uyarınca doğrudan Dairemiz esasına alınan dosyada, dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, dava giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu sonucuna varıldığından, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca davacının adli yardım istemi kabul edilerek; Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Emniyet Genel Müdürlüğünce düzenlenen "31/12/2014 Tarihine Kadar Bulunduğu Rütbedeki Zorunlu Çalışma Süresini Tamamlayan Komiser Yardımcıları Listesi"ne göre; 2014 yılı terfi döneminde, bir üst rütbeye terfi durumu görüşülmek üzere değerlendirmeye alınan 900 komiser yardımcısından 749'unun terfi ettirilmesine karar verilmiş, davacı hakkında ise "terfi etmez" kararı verilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 4638 sayılı Kanun ile değişik 55. maddesinde; terfilerin kıdem ve liyakata göre yapılacağı, her bir rütbe için belirlenen zorunlu bekleme süreleri sonunda bir üst rütbeye terfi edilebilmesi için bekleme süresi kadar olumlu sicil alınması ve bir üst rütbede boş kadronun bulunması gerektiği; kıdem sırasının her yıl duyurulacağı; polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde mevcut rütbedeki fiili çalışma süresinin esas alınacağı ve kıdem sırasının tespitinde de bulunulan rütbeye terfi tarihinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 10/08/2001 günlü, 24489 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik'in 9. maddesinde, polis amirlerinin rütbelere terfilerinin, aynı Yönetmelik'in 11. maddesinde belirtilen şartları taşımak kaydıyla kıdem ve liyakata göre yapılacağı; 11. maddesinde, polis amirlerinin bir üst rütbeye yükselmesi için, üst rütbede boş kadro bulunmasının; bulundukları rütbede 10. maddede gösterilen bekleme süresi kadar fiilen çalışmış olmalarının; bekleme süresi içerisinde, zorunlu en az bekleme süresi kadar olumlu sicil almış olmalarının gerektiği; 14. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan metninde; Devlet memurluğunu sona erdirecek veya meslekten çıkarmayı gerektirecek suçlardan dolayı haklarında adli veya idari soruşturma açılanların rütbe terfi işlemlerinin, kurullarca haklarında rütbe terfilerine karar verilmiş olsa dahi durdurulacağı; 15. maddesinde, kıdemin tespitinde, polis amirlerinin bulundukları rütbeye atandıkları tarih ve rütbe terfiinde değerlendirilen çalışma sürelerinin esas alınacağı; 16. maddesinde, kıdem sırasının tespitinde; bulunulan rütbeye atanma tarihi önce olanın, aynı tarihte terfi edenlerden, bulundukları rütbedeki zorunlu en az bekleme sürelerinde almış oldukları son üç yıl sicil notlarının ortalaması yüksek olanın, sicil notlarının eşitliği halinde bulunduğu rütbede ödül ve takdirnamesi fazla olanın, ödül ve takdirnamelerin sayıca eşitliği halinde ise sicil numarası daha küçük olanın, diğerine göre daha kıdemli sayılacağı; 24. ve 25. maddelerinde ise, Merkez veya Yüksek Değerlendirme Kurullarının, terfi edecek personel hakkında; bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiillerini, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezalarını veya soruşturma bilgilerini ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerini, sicil, ödül ve takdirname bilgilerini, meslek içerisindeki bilgi, beceri ve davranışlarını değerlendirerek edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verecekleri kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik kurallarının birlikte değerlendirilmesinden; polis amirlerinin üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel iki ölçütün, kıdem ve liyakat olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, bir terfi döneminde terfi etmeyi hak eden amirlerin kıdemlerine göre sıralanmasından sonra, belirlenen sıralamaya göre her birinin liyakat yönünden değerlendirilmesi, liyakat yönünden yeterli görülenlerin terfi ettirilmesi, yeterli görülmeyenlerin ise terfi ettirilmemesi gerekmektedir.
Liyakatin yerinde olup olmadığının değerlendirilmesinde ise; personelin aldığı sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiilleri, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezaları veya soruşturma bilgileri ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerin niteliğinin bir bütün halinde dikkate alınması gerekmektedir.
Davacının dava konusu terfi dönemi içerisinde, Kahramanmaraş Emniyet Müdürlüğü emrinde komiser yardımcısı olarak görevli iken, 28/03/2009 tarihinde, 20 yaşında bir şahsa tokat attığından bahisle, Polis Merkezi Amirliğinde bulunan bir şahsın davacıya "Seninle görüşeceğiz, seni savcıya şikayet edeceğim" demesi üzerine, davacının yanındaki polis memuruna şahsın sözlerini duyup duymadığını sorarak tutanak düzenlemesini istediği, polis memuru itiraz ettiğinde ise kendisine "Bu adam tanıklık yapmıyor, ben ona yapacağımı biliyorum, gününü göstereceğim" demek suretiyle tehdit ettiği iddiasıyla başlatılan soruşturma sonucunda Kahramanmaraş Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararı ile ceza tayinine mahal olmadığına karar verildiği; 16/09/2009 tarihinde Pazarcık Polis Merkezi Amirliğinde görevli memurlara "Siz nasıl görev yapıyorsunuz, ben bundan sonra size yapacağımı biliyorum, bundan sonra hiç kimsenin gözünün yaşına bakmam, haklı haksız fark etmez yazarım raporumu, ondan sonra uğraşır durursunuz, bundan sonra en küçük falsosunu yakaladığım memurun kafasını kırarım, adam gibi görev yapın, hayvanlaşmayın" şeklinde hakaretlerde bulunduğu iddiasıyla başlatılan soruşturma sonucunda, disiplin yönünden Kahramanmaraş Valiliği İl Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararı ile ceza tayinine mahal olmadığına karar verildiği; aynı olaya ilişkin olarak adli yönden ise, hakaret suçu yönünden ceza verilmesine yer olmadığına, tehdit suçundan ise 18 gün karşılığı olan 360-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, ancak koşulları oluştuğundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği; bir polis memurunun Müdüriyet Makamına hitaben yazdığı şikayet dilekçesinde, 15/01/2010 günü davacı ile yaptığı telsiz görüşmesinden dolayı davacının kendisini makamına çağırarak tehdit ve hakaretlerde bulunduğu, zorla odasından çıkardığı iddiasıyla ilgili olarak yapılan soruşturma sonucunda, disiplin yönünden, Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararı ile ceza tayinine mahal olmadığına karar verildiği; adli yönden ise, … Sulh Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile hakaret, tehdit ve kasten yaralama suçlarından beraatine karar verildiği; Kahramanmaraş İl Emniyet Müdürlüğü Müdüriyet Makamına hitaben yazmış olduğu şikayet dilekçesinde, İl Emniyet Müdürünün görüş gününe katılmak istediği; ancak İlçe Emniyet Müdürü tarafından müsaade edilmediği, 24/24 çalışma esasına göre görevlendirildiği, kendisine baskı yapılarak yıpratıldığı iddialarında bulunarak, "astlarını, aynı rütbedeki arkadaşlarını, üstlerini ya da amirlerini haksız yere şikayet etmek" fiilini işlediği iddiasıyla başlatılan soruşturma sonucunda, Kahramanmaraş Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararı ile "1 günlük aylık kesimi" cezası ile cezalandırılmasına kararı verildiği, davacının bu işlemin iptali istemiyle açtığı davada, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … İdare Mahkemesinin … günlü, E…., K…. sayılı kararının, Danıştay Beşinci Dairesinin 21/02/2019 günlü, E:2016/18429, K:2019/1482 sayılı kararı ile onandığı anlaşılmaktadır.
Davacı hakkında yapılan söz konusu adli ve idari soruşturmalar sonucunda davacının sadece bir disiplin soruşturmasının ceza tayini ile sonuçladığı ve "1 günlük aylık kesimi" cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle açtığı davada ... İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptali yolundaki kararın temyiz aşamasında onandığı görülmektedir.
Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetiminde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/07/2017 günlü, E:2016/7162, K:2017/4786 sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 günlü, E:2017/16.MD-956 K:2017/370 sayılı kararında; Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960'lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacının 701 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatının bulunmasının, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de ortaya çıkabileceği, bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de; bu yetkinin, mevzuatta öngörülen ölçütler gözetilerek kullanılması, belirtilen ölçütlerin terfi işlemlerinde uygulanması sırasında da eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın yapılıp yapılmadığının ise, ancak, söz konusu ölçütlerin, terfi işlemlerinde nasıl dikkate alındığının idarece açıklanması sonucunda anlaşılabileceği açıktır.
Belli bir tarihe kadar bulunduğu rütbedeki zorunlu çalışma süresini tamamlayan ve terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı liste incelendiğinde; listede yer almasına rağmen terfi ettirilmediği için bu işlemi dava konusu eden bir ilgiliye (davacıya) göre, daha kıdemli olması nedeniyle listede ilgilinin (davacının) önünde yer alan; ancak, ilgiliye (davacıya) göre, örneğin "daha çok sayıda" ve/veya "daha ağır" disiplin cezası aldığı ve daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip (listenin son sırasında bulunan personel de dahil) bir veya birden fazla personelin rütbe terfii yapılırken, ilgilinin (davacının) rütbe terfii yaptırılmaması, eşit ve objektif bir uygulama olarak kabul edilemez. Aynı durumun; ilgiliden (davacıdan) daha kıdemsiz olması nedeniyle anılan listede ilgiliden (davacıdan) sonra yer alan, ancak ilgiliye (davacıya) göre daha çok sayıda ve/veya daha ağır disiplin cezası aldığı ve davacıdan daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip olduğu görülen bir veya birden fazla personelin üst rütbeye terfii yapılırken, ilgilinin (davacının) terfi ettirilmemesi işlemi için de geçerli olduğu tartışmasızdır.
Olayda; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla Merkez Değerlendirme Kurulu kararında yer verilen gerekçeler, uyuşmazlık konusu terfi döneminde terfiyi hak eden ve terfi ettirilen personele ilişkin liste ile bu listede yer alan personelin sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış cezalar, geçirilen ve devam eden soruşturma bilgileri gözönünde bulundurulduğunda; davalı idarece liyakat değerlendirmesinde dikkate alınması gereken ölçütlerin, rütbe terfiine aday davacı yönünden eşit, objektif ve istikrarlı bir şekilde uygulanmadığı anlaşılmakta ise de, gelinen aşamada meydana gelen yeni hukuki durumlar itibarıyla davacının, 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işleme karşı açtığı davanın … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, anılan karara yönelik istinaf incelemesinin … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin E:… sayılı esasına kayıtlı dosyada devam ettiği; öte yandan …Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, anılan karara yönelik istinaf isteminin … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla esastan reddedildiği, anılan kararın temyiz edildiği fakat henüz Yargıtay esasına alınmadığı, davacı hakkında verilen mahkumiyet kararı ile 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen fiillerin işlem tarihinden önceki dönemleri kapsayabileceği ve bu hususun 2014 yılı terfi dönemindeki liyakat durumunu etkileyebileceğinin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bu durumda; mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle davacının durumunun davalı idare tarafından liyakat yönünden "yeniden" değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Ayrıca, verilen bu karar davacının doğrudan bir üst rütbeye terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Çoğunluk kararında da belirtildiği üzere, davacının silahlı terör örgütüne üye olma niteliğindeki suçun, işlem tarihinden önceki dönemleri de kapsayabileceğinin kabulü gerekmekte olup, nitekim; terör örgütüne üye olma suçlamasıyla açılan davada mahkumiyet kararı verildiği ve Mahkemece de, bu hususun değerlendirilerek 2014 yılı terfi döneminde terfi ettirilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, İdare Mahkemesince verilen karar hukuk ve usule uygun bulunduğu, temyiz isteminin reddiyle anılan kararın onanması gerektiği oyu ile bozma yönündeki çoğunluk kararına katılmıyorum.