Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/16045 E. , 2022/1495 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/16045
Karar No : 2022/1495
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince verilen …günlü, E:…, K:…sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Dava; Denizli İl Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapan davacının, Malatya İl Emniyet Müdürlüğünde görev yaptığı dönemde ... isimli şahsa yönelik olarak işlediği ileri sürülen dolandırıcılık fiili nedeniyle, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun …günlü, …sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Davacı tarafından, Malatya İl Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapmakta iken, on iki ayrı şahsa karşı "dolandırıcılık" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca on iki kez ayrı ayrı meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun 29/08/2012 günlü, 2012/265 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada; davanın reddi yolunda …İdare Mahkemesince verilen …günlü, E:…, K:…sayılı kararın, Danıştay Beşinci Dairesinin 09/05/2019 günlü, E:2016/17233, K:2019/3440 sayılı kararıyla, "İdare Mahkemesince söz konusu meslekten çıkarma cezalarının her biri için 2577 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ayrı ayrı dava açılmak üzere aynı Kanun’un 15/1-d maddesi uyarınca dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek karar verilmesinde hukuki isabet görülmediği" gerekçesiyle bozulması üzerine, …İdare Mahkemesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararıyla, bozma kararına uyularak dava dilekçesinin reddine hükmedilmiş; dava, yasal süresi içerisinde 12 ayrı dava olarak yeniden açılmıştır.
…İdare Mahkemesince verilen …günlü, E:…, K:…sayılı kararla; davacının, polis memuru olduğunu söyleyerek ve bu sıfatının getirdiği güveni kullanarak dava dışı müşteki N.K.'ya ait …plaka sayılı aracı, bir kısmını peşin ödemek suretiyle 23.500,00-TL bedelle satın aldığı, geriye kalan kısmını da Polis Bakım ve Yardım Sandığından kredi çekeceğini söyleyerek söz konusu aracın devrini noterde üzerine aldığı, ancak kalan parayı müşteki N.K.'ya ödemediği gibi aracı aynı gün satarak parasını başka borçlarına ödediği, her ne kadar davacı, söz konusu aracı binmek amacıyla aldığını iddia etse de davacının soruşturmaya yansıyan diğer fiilleri, müşteki N.K.'nın beyanları ve aracın davacı tarafından noterde alındığı ve aynı gün başkasına devredildiği dikkate alındığında, davacının bu iddiasının suçtan kurtulmaya yönelik ve itibar edilemez bir iddia olduğu, böylece davacının, N.K.'ya ait aracı, bedelini ödemek niyeti olmaksızın polis memurluğunun nüfuzunu kendisine yarar sağlamak suretiyle kullandığının her türlü şüpheden uzak, somut ve kesin bir şekilde sübuta erdiği, davacının N.K.'ya yönelik söz konusu fiilinin ceza yargılamasına yansımamış olması nedeniyle dava konusu işlem özelinde ceza yargılamasının kesinleşmesinin beklenmesine gerek bulunmadığı, her ne kadar davacıya verilen cezanın dayanağı olan ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü yargılama aşamasında yürürlükten kalkmış ve daha sonra yapılan yeni düzenlemede de dolandırıcılık fiili meslekten çıkarma cezaları arasında sayılmamış ise de, davacının işlediği fiilinin aslında davacının yetkisinin ve nüfusunun kullanılması suretiyle kendisine ve başkasına çıkar sağlamak mahiyetinde olduğu ve belirtilen bu fiile karşılık gelen cezanın da hem eski düzenlemede hem de yeni düzenlemede meslekten çıkarma çıkarma cezaları arasında olduğu, dolayısıyla söz konusu Tüzüğün yerine yürürlüğe konulan ve belirtilen bu fiilinde 7068 sayılı Kanun'un 8/6-ç maddesine temas ettiği, Tüzük yürürlükten kalktığı için davacıya ceza verilemeyeceği yönündeki aksi düşüncenin davacının fiilinin cezasız kalması sonucuna götüreceği ve bunun da kamu düzenine uygun düşmeyeceği, sonuç olarak davacının fiili ile bu fiile karşılık verilen disiplin cezasının uyumlu olduğu, soruşturma raporu düzenlendikten sonra davacının son savunmasının alındığı, soruşturma ve ceza zamanaşımı sürelerine uyulduğu, yetkili birimlerce işlem tesis edildiği anlaşıldığından, davacı hakkında tesis edilen Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun …günlü, …sayılı işleminin, davacının dava dışı N.K'ya yönelik fiili nedeniyle (Mülga) Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile tecziyesine ilişkin dava konusu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararıyla, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile anılan Mahkeme kararı kaldırılarak, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; davacı hakkında yürütülen soruşturma neticesinde, N.K'ya yönelik eylemlerinin Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamına girmesi ve dolandırıcılık suçunu işlediğinin sübuta ermesi nedeniyle, davacının meslekten çıkarma cezası ile tecziye edildiği, mevzuatla belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesince verilen kararın kaldırılması suretiyle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına ilişkin davacının temyiz isteminin kabulü ile anılan Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca ilk mahkeme kararı olan …İdare Mahkemesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararının, 20/07/2016 tarihinden önce verilmiş ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi bir karar olması nedeniyle, temyiz incelemesi neticesinde bozulması ve ilk derece mahkemesince bozma kararına uyularak dava dilekçesinin reddine karar verilmesi üzerine, yenilenen dilekçe ile açılan davada yapılan yargılama sonucunda verilen …İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:…sayılı kararının da, ilk kararın verildiği tarihte yürürlükte olan kanun yollarına ilişkin hükümlere ve dolayısıyla doğrudan temyize tabi olduğu açık olduğundan, …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:…sayılı kararı kaldırılarak, davanın reddi yolunda …İdare Mahkemesince verilen …günlü, E:…, K:…sayılı karara yönelik davacının temyiz isteminin incelenmesine geçildi:
Tetkik Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında, Malatya İl Emniyet Müdürlüğü emrinde görev yapmakta iken bazı şahıslar tarafından, araç alım satımlarında dolandırıcılık yaptığından bahisle savcılığa şikayette bulunulması üzerine adli soruşturma açıldığı, diğer yandan ceza yargılamasına yansıyan söz konusu şikayetler, yine dava konusu işleme esas ve ceza yargılamasına yansımayan aynı nitelikteki fiilleri nedeniyle başlatılan disiplin soruşturması sonucunda hazırlanan soruşturma raporuna göre; davacının, polis memuru olduğunu söyleyerek ve bu sıfatının getirdiği güveni kullanarak müşteki N.K.'ya ait …plaka sayılı aracı sonradan ödeyeceğini söyleyerek bedelinin bir kısmını ödemeden 23.500,00-TL bedelle noterde devrini de üzerine alarak satın aldığı, bedelin bir kısmına karşılık nakit verilmiş ise de, kalan parayı müşteki N.K.'ya ödemediği, davacının soruşturmaya yansıyan diğer fiilleri, müşteki N.K.'nın beyanları dikkate alınarak, dolandırıcılık suçunu işlediğinin sübuta erdiğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasının ve suçun müteaddit defalar işlenmesi nedeniyle Tüzüğün 15. maddesinin uygulamaması yönünde teklifte bulunulduğu, sonrasında 15/02/2011 tarihli yazıyla davacının son savunmasının istenildiği ve davacının yazılı olarak son savunmasının alındığı, Malatya İl Polis Disiplin Kurulunun …günlü, …sayılı kararı ile meslekten çıkarma cezası verilmesi teklifiyle dosyanın Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kuruluna gönderildiği, soruşturma raporundaki teklif ve İl Polis Disiplin Kurulunun kararı doğrultusunda Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun davaya konu …günlü, …sayılı kararıyla, davacının N.K. adlı şahsa yönelik fiili nedeniyle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Uyuşmazlığa konu disiplin cezasının tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü (26/6/2015 tarihli ve 2015/7911 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki Tüzüğün 1. maddesiyle, bu Tüzüğün adı “Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü" olarak değiştirilmiştir.)'nün 8/6. maddesinde; "Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme, veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira," fiilleri, meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." hükmüne yer verildiğinden, dava konusu uyuşmazlığın bu Kanun uyarınca incelenip çözümlenmesi gerekmektedir.
7068 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, disiplin cezası verilmesini gerektirecek fiiller sayma suretiyle belirtilmiş, ancak bu fiiller arasında davacının cezalandırılmasına dayanak olan "dolandırıcılık" fiiline yer verilmemiş; bir başka ifadeyle, emniyet teşkilatı personelinin disiplin suç ve cezalarını düzenleyen yeni Kanun uyarınca davacıya isnat edilen eylem disiplin cezasını gerektiren bir eylem olmaktan çıkarılmıştır.
Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan lehe olan hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehinde ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fillere uygulanmasını öngörmektedir.
Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda, idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezada lehe olan normun uygulanması kuralının disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
Ancak, lehe hükmün uygulanması amacıyla verilecek bir iptal kararının, davacının eylemine uyan başka bir disiplin cezasının uygulanmasına engel olmayacağı da açıktır.
Bu bağlamda, davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına temel olan ve Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde yer alan "dolandırıcılık" fiili, mevcut hukuki durum itibarıyla 7068 sayılı Kanun ile herhangi bir cezai yaptırıma bağlanmayarak disiplin suçu olmaktan çıkarıldığından, davacı hakkında tesis edilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Kaldı ki, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2019 günlü, E:2018/1314, K:2019/2098 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları da bu yöndedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. …İdare Mahkemesince verilen …günlü, E:…, K:…sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu ilk kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı Kanun maddesinin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. Kararın bir örneğinin İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/03/2022 tarihinde gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "... dolandırıcılık, ..." fiili, meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
08/03/2018 tarih ve 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinde, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralına yer verilmiştir.
7068 sayılı Kanun'un "Devlet memurluğundan çıkarma" başlıklı 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezası uygulanacak fiiller ve bu cezayı verme yetkisi ile ilgili olarak 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu kapsamda, her ne kadar, emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Kanun'da, Tüzüğün 8/6. maddesinde sayılan fiillere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği görülmekte ise de; anılan Kanun'un 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği ve dava konusu disiplin cezasının dayanağı olan "dolandırıcılık" fiilinin, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinde Devlet memurluğuna alınmaya engel şartlar arasında sayılan suçlardan olduğu da dikkate alındığında, söz konusu fiilin, 657 sayılı Kanun'un "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasını gerektiren fiil ve hallerin sayıldığı 125/1-E/(g) bendinde yer verilen, "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Uyuşmazlıkta, davacıya isnat edilen ve Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 8/6. maddesinde "meslekten çıkarma" cezasını gerektiren "dolandırıcılık" fiilinin karşılığının, 7068 sayılı Kanun'un 9. maddesinin yollaması ile 657 sayılı Kanun'da daha ağır bir ceza olan "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasına yükseltildiği dikkate alındığında; iş bu dava konusu olayda, lehe olan hükmün uygulanması kapsamında Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Bu bağlamda, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü hükmü uyarınca işin esasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, davalı idarece davacıya isnat edilen dolandırıcılık suçunun aynı zamanda ceza hukuku kapsamında bir suç olması ve Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış olması nedeniyle, yapılacak ceza yargılaması sonucunda suçun işlendiğinin sabit görülüp kişinin cezalandırılması halinde "dolandırıcılık" suçunun işlendiğinden bahsetmek mümkün olacaktır.
Dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının disiplin cezasıyla cezalandırılmasına neden olan N.K'ya yönelik eylemleri hakkında, ceza soruşturması ve kovuşturması ya da adli yargı yerinde açılmış bir dava veya kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı görüldüğünden, davacının dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle tesis edilen meslekten çıkarma cezasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bu durumda, davacının temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının anılan gerekçe doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyoruz.