T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/16686
Karar No : 2023/3744
KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVACI) : ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ...Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...
2- ...Valiliği
İSTEMİN KONUSU : ...İdare Mahkemesince verilen 23...günlü, E:..., K:...sayılı kararın bozulmasına dair Danıştay Beşinci Dairesinin 11/11/2020 günlü, E:2016/29950, K:2020/5028 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Polis memuru olan davacının, Kars İli, Sarıkamış İlçe Emniyet Müdürlüğü Trafik Tescil ve Denetleme Büro Amirliğinde ...olarak görev yaptığı dönemde zimmet suçunu işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin (...tarihli ve ...karar sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile onaylanan) ...günlü, ...sayılı Kars Valiliği İl Disiplin Kurulu kararının iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ...İdare Mahkemesince verilen ...günlü, E:..., K:...sayılı kararla; her ne kadar davacının zimmet suçu sabit ise de, kamu zararının davacı tarafından ödenmiş olduğu, bu durumun Ağır Ceza Mahkemesi kararında davacının etkin pişmanlık göstermesi olarak değerlendirilerek cezasında yarı oranda indirim uygulandığı, bununla birlikte Ağır Ceza Mahkemesince davacı hakkında 1 yıldan fazla hürriyeti bağlayıcı ceza tayin edildiği ancak hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, dolayısıyla davacı hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün koşullu da olsa hukuki bir sonuç doğurmadığı, diğer bir ifadeyle şu aşamada hakkında kesinleşmiş bir hüküm bulunduğundan ve de kamu davasının sonuçlandığından bahsedilemeyeceği, denetim sürecinde sanık sıfatı devam etmekle birlikte kasten yeni bir suç işlememesi halinde geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verileceği dikkate alındığında, davacının anılan suçtan almış olduğu bir ceza bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka ve hakkaniyete uyarlık görülmediği gerekçesiyle, işlemin iptaline karar verilmiştir.
Daire Kararının Özeti : Davalı idarelerin temyiz başvuruları üzerine Danıştay Beşinci Dairesinin 11/11/2020 günlü, E:2016/29950, K:2020/5028 sayılı kararıyla, her ne kadar İdare Mahkemesi kararında; davacının zimmet suçundan yargılandığı davada verilen mahkumiyet hükmünün, bu hükmün açıklamasının geri bırakılması nedeniyle koşullu da olsa hukuki bir sonuç doğurmadığı ve davacının bu suçtan almış olduğu bir ceza bulunmadığı sonucuna varılarak dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği belirtilmiş ise de, söz konusu davada verilen Ağır Ceza Mahkemesi kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5 maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin bir karar olduğu ve 657 sayılı Kanun'un 131. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Memurun ceza kanununa göre mahküm olması veya olmaması halleri, ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olamaz." hükmüne yer verildiği dikkate alındığında, ceza yargılaması neticesinde davacının mahkumiyetine ilişkin verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, disiplin soruşturması ve kovuşturması bakımından bağlayıcılığı bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının zimmet suçundan yargılandığı ceza davasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik Ceza Mahkemesi kararının Disiplin Hukuku yönünden zimmet suçunun işlenmediğine dayanak olarak alınmasına hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.
KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davacı tarafından; hakkında zimmet suçunu işlediğine yönelik kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmadığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına binaen soruşturma başlatılamayacağı gibi disiplin cezası da verilemeyeceği ileri sürülerek, Danıştay Beşinci Dairesi kararının düzeltilmesi istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile idare mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, doğrudan Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 11/11/2020 günlü, E:2016/29950, K:2020/5028 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasının incelenmesinden; polis memuru olan davacı hakkında, Kars ili, Sarıkamış İlçe Emniyet Müdürlüğü Tescil ve Denetleme Büro Amirliğinde ...olarak görev yaptığı dönemde 02/01/2014 tarihinden itibaren motorlu araç tescil ve trafik belgeleriyle sürücü belgeleri için vatandaşlardan makbuz karşılığı alınan harç paralarının bir kısmını Mal Müdürlüğüne yatırmadığının tespit edilerek tutanak düzenlenmesi üzerine olayla ilgili olarak ceza kovuşturması ve disiplin soruşturmasının yürütüldüğü, soruşturma sonucu hazırlanan ...günlü, ...sayılı disiplin soruşturma raporunda; alınan ifadeler ve yapılan incelemeler neticesinde davacının zimmet suçunu işlediği sonucuna varılarak Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 8/6 maddesi uyarınca tecziyesi yönünde getirilen teklif doğrultusunda, Kars Valiliği İl Disiplin Kurulunun ...günlü, ...sayılı kararıyla, davacının "zimmet" suçunu işlediği gerekçesiyle "meslekten çıkarma" cezasıyla tecziye edilmesine, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun Ek-7. maddesi gereğince Disiplin Kurulunca verilen "meslekten çıkarma" cezaları Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurlu kararı ve Bakanlık onayı ile kesinleşeceğinden dosyanın ilgili kuruma havale edildiği, Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun ...günlü, ...sayılı kararıyla da, İl Disiplin Kurulunca verilen meslekten çıkarma cezasının yerinde olduğu belirtilerek davacının zimmet suçunu işlediği sübuta erdiğinden eylemine uyan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla tecziyesine, aynı Tüzüğün 15. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair tesis edilen dava konusu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, anılan fiiline ilişkin olarak yapılan ceza kovuşturması sonucunda, ...Ağır Ceza Mahkemesinin 12...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla, "zimmet" suçundan 1 yıl, 8 ay, 25 gün hapis cezasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, itiraz edilmeyerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Uyuşmazlığa konu disiplin cezasının tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme, veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira" fiilleri meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." hükmüne yer verildiğinden, dava konusu uyuşmazlığın bu Kanun uyarınca incelenip çözümlenmesi gerekmektedir.
7068 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, disiplin cezası verilmesini gerektirecek fiiller sayma suretiyle belirtilmiş, ancak bu fiiller arasında davacının cezalandırılmasına dayanak olan "zimmet" fiilline yer verilmemiş; bir başka ifadeyle emniyet teşkilatı personelinin disiplin suç ve cezalarını düzenleyen yeni Kanun uyarınca davacıya isnat edilen eylem disiplin cezasını gerektiren bir eylem olmaktan çıkarılmıştır.
Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan lehe olan hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehinde ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.
Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda, idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezada lehe olan normun uygulanması kuralının disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Dolayısıyla fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
Ancak, lehe hükmün uygulanması amacıyla verilecek bir iptal kararının, davacının eylemine uyan başka bir disiplin cezasının uygulanmasına engel olmayacağı da açıktır.
Bu bağlamda, davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına temel olan ve Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde yer alan "zimmet" fiilli, mevcut hukuki durum itibarıyla 7068 sayılı Kanun ile herhangi bir cezai yaptırıma bağlanmayarak disiplin suçu olmaktan çıkarıldığından, davacı hakkında tesis edilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık; dava konusu işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararında da sonucu itibariyle hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2019 günlü, E:2018/1314, K:2019/2098 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları da bu yöndedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARELERİN TEMYİZ İSTEMLERİNİN REDDİNE,
2. ...İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibarıyla hukuka uygun olan ...günlü, E:..., K:...sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Temyiz ve karar düzeltme giderlerinin davalı idareler üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 21/06/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "... zimmet ..." fiili meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmış; 9. maddesinde memurluktan çıkarma cezası için Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi ile "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir.
7068 sayılı Kanun'da, Tüzük'ün 8/6. maddesinde sayılan fiillere (Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira) ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş; anılan Kanun'un 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla; "Dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır."
...
"İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır." gerekçesiyle 657 sayılı Kanun'un 125/E-g maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.
Anayasa'nın milletvekili seçilme yeterliğini düzenleyen 76. maddesinin 2. fıkrasında "zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas" gibi suçlar, yüz kızartıcı suçlar olarak sayılmış; eylemin yüz kızartıcı olup olmadığına ilişkin belirleme yapılmıştır.
Öte yandan, idare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
Bu kapsamda, davacıya isnat edilen fiilin, 657 sayılı Kanun'un "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasını gerektiren fiil ve hallerin sayıldığı 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde yer verilen "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili kapsamında olduğu, bu nedenle dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinin "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasından daha hafif bir yaptırım olan "meslekten çıkarma" cezasını gerektirmesi nedeniyle sonraki düzenlemenin davacı açısından lehe bir hüküm getirmediği anlaşıldığından davacının eyleminin, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükmü uyarınca işin esasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, davalı idarece davacıya isnat edilen zimmet suçunun aynı zamanda ceza hukuku kapsamında bir suç olması ve Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış olması nedeniyle yapılacak ceza yargılaması sonucunda suçun işlendiğinin sabit görülüp kişinin cezalandırılması halinde "zimmet" suçunun işlendiğinden bahsetmek mümkün olacaktır.
UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının disiplin cezasıyla cezalandırılmasına neden olan "zimmet" suçu isnadıyla adli yargı yerinde açılan ceza davasında, ...Ağır Ceza Mahkemesince verilen ...günlü, E:..., K:... sayılı karar ile; davacının basit zimmet suçundan 1 yıl 8 ay 25 gün hapis cezasıyla cezaladırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın itiraz edilmeden kesinleştiği görülmektedir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle, " zimmet" suçundan,bu aşamada davacıya disiplin cezası verilemeyeceği, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır
Öte yandan, 01/08/2023 tarihli, 32266 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 1/6/2023 tarihli, E: 2022/120, K : 2023/107 sayılı kararıyla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5 maddesinin, "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder." hükmü iptal edilmiş ise de, anılan kural, davacı açısından müktesep hak oluşturmuştur.
Bu itibarla; davacının karar düzeltme isteminin kabulüyle yukarıda açıklanan gerekçe ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararının onanması gerektiği oyu ile aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "... zimmet ..." fiili meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmış; 9. maddesinde memurluktan çıkarma cezası için Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi ile "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir.
7068 sayılı Kanun'da, Tüzük'ün 8/6. maddesinde sayılan fiillere (Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira) ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş; anılan Kanun'un 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla; "Dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır."
...
"İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır." gerekçesiyle 657 sayılı Kanun'un 125/E-g maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.
Anayasa'nın milletvekili seçilme yeterliğini düzenleyen 76. maddesinin 2. fıkrasında "zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas" gibi suçlar, yüz kızartıcı suçlar olarak sayılmış; eylemin yüz kızartıcı olup olmadığına ilişkin belirleme yapılmıştır.
Öte yandan, idare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
Bu kapsamda, davacıya isnat edilen fiilin, 657 sayılı Kanun'un "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasını gerektiren fiil ve hallerin sayıldığı 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde yer verilen "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili kapsamında olduğu, bu nedenle dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinin "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasından daha hafif bir yaptırım olan "meslekten çıkarma" cezasını gerektirmesi nedeniyle sonraki düzenlemenin davacı açısından lehe bir hüküm getirmediği anlaşıldığından davacının eyleminin, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükmü uyarınca işin esasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, davalı idarece davacıya isnat edilen zimmet suçunun aynı zamanda ceza hukuku kapsamında bir suç olması ve Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış olması nedeniyle yapılacak ceza yargılaması sonucunda suçun işlendiğinin sabit görülüp kişinin cezalandırılması halinde "zimmet" suçunun işlendiğinden bahsetmek mümkün olacaktır.
Dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile soruşturma raporunun birlikte değerlendirilmesinden, davacının "zimmet" suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının disiplin cezasıyla cezalandırılmasına neden olan "zimmet" suçu isnadıyla adli yargı yerinde açılan ceza davasında, ...Ağır Ceza Mahkemesince verilen ...günlü, E:..., K:...sayılı karar ile; davacının basit zimmet suçundan 1 yıl 8 ay 25 gün hapis cezasıyla cezaladırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın itiraz edilmeden kesinleştiği görülmekte olup, 5271 sayılı Yasanın 231/5. maddesinde düzenlenen hüküm ile 657 sayılı Yasanın 131/2. maddesi hükmü birlikte değerlendirildiğinde; ceza muhakemesi neticesinde verilen davacının mahkumiyetine ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, davacı hakkında disiplin soruşturması yapılması ve bunun sonucunda verilecek disiplin cezası bakımından bağlayıcı olmadığı sonucuna varılmakla davacının sübut bulan zimmet suçundan dolayı meslekten çıkarma cezası ile tecziye edilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla; davacının karar düzeltme isteminin kabulüyle yukarıda açıklanan gerekçe ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.