T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1669
Karar No : 2023/130
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi- … Doğalgaz Makina Peyzaj İnşaat Elektrik Petrol Nakliye Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından ihale edilen "Etimesgut ... Mahallesi 46091-49095 Adalar Arası Rekreasyon Alanı Yapım İşi" uhdesinde kalan davacı tarafından, ihale kararı ve ihale üzerine düzenlenen sözleşme için ödenen ve hak edişlerden kesinti yolu ile tahsil edilen damga vergilerinin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine tesis edilen şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen verginin ödendiği tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte iadesi istemiyle dava açılmıştır.
... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na, 5035 sayılı Kanun'la eklenen ek 2. maddede, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kâğıtların damga vergisinden müstesna olduğu; bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edileceği hükmüne yer verilmiştir.
Damga Vergisi Kanunu'nun anılan maddesine istinaden 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'in (05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 Seri No'lu ve 21/03/2012 tarih ve 28240 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5 Seri No'lu Genel Tebliğ'le değişik) 3.2.1. maddesinde, "Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların (Yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların,
3.2.1.1. Yerli firma olması halinde, uluslararası ihalelerde tamamı üzerinden, yabancı para ile finanse edilenlerde ise yabancı paraya isabet eden oranda yapacakları hizmet ve faaliyetler ile yerli imalatçı firmaların, mükerrer olmamak kaydıyla, bahse konu işte kullanılmak üzere bu işin yapımını yüklenen firmaya üreterek yapacakları mal ve malzeme ile hizmet satış ve teslimleri"nin döviz kazandırıcı faaliyet olduğu belirtilmiştir.
1 Seri No'lu Genel Tebliğ'in 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ile değişik 4.1. maddesinde de bu istisnadan yararlanabilmek için Dış Ticaret Müsteşarlığından alınacak “vergi, resim, harç, istisnası belgesi”nin ilgili kuruluşlarca idareye ibrazının şart olduğu kurala bağlanmıştır.
Davalı idare tarafından, davacının vergi, resim, harç istisnası belgesi bulunmadığından bahisle değinilen istisna hükmünden yararlanamayacağı ileri sürülmüşse de 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi ile döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna tutulduğu dikkate alındığında Kanun'da yer almayan bir kısıtlama getiren 1 ve 4 Seri Numaralı Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisna Uygulaması Hakkında Tebliğ hükümlerinden hareketle, salt vergi, resim, harç istisnası belgesinin bulunmamasının istisna hükmünden yararlanılmasına engel oluşturmayacağı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu olaya ilişkin ihale edilen işin uluslararası katılımcılara açık olması nedeniyle döviz kazandırıcı faaliyet niteliğinde olduğu konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır.
Bu nedenle, davacı tarafından ödenen damga vergilerinin iadesi istemiyle düzeltme şikayet kapsamında yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuki isabet görülmemiştir.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle uyuşmazlık konusu işlemin iptaline ve tahsil edilen tutarın kesinti tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesine karar vermiştir.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 25/12/2019 tarih ve E:2016/16039, K:2019/7452 sayılı kararı:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri; 124. maddesinde vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri kurala bağlanmıştır. Vergi dairelerinden düzeltilmesi istenebilecek vergi hatası, aynı Kanun'un 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak tanımlanmış; 117. maddesinde, hesap hataları; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer istenilmesi; 118. maddesinde de vergilendirme hataları; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hata olarak sayılmıştır.
Davacının uhdesinde kalan işle ilgili alınan ihale kararı ile imzalanan sözleşmenin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olduğu ve damga vergisine tabi tutulmasının vergi hatası içerdiği iddia edilmiştir.
Ancak Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca ihale edilen "Etimesgut ... Mahallesi 46091-49095 Adalar Arası Rekreasyon Alanı Yapım İşi"nin cari yıl yatırım programında yer aldığına ilişkin herhangi bir bilgi veya belge bulunmaması veya davacı adına düzenlenmiş vergi, resim, harç istisnası belgesi sunulamaması karşısında uyuşmazlığın, herhangi bir kuşku ya da hukuki tartışmaya meydan bırakmayacak şekilde nitelendirilebilecek açık bir vergi hatası kapsamında olmadığı, hukuki bir sorun niteliğinde olduğu, diğer bir ifadeyle, ihtilafın çözümünün maddi olayların ve mevzuatın değerlendirilmesi ve yorumlanmasını gerektirdiği görülmektedir.
Bu nedenle, uyuşmazlığın, düzeltme ve şikayet kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, davanın kabulü yolunda verilen temyize konu vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Daire, bu gerekçeyle kararı bozmuş; davacının karar düzeltme istemini de reddetmiştir.
... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
Mahkeme, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Olayda vergi hatası bulunmadığından uyuşmazlığın, düzeltme ve şikayet kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilerek aksi yönde verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyizen incelenen ısrar kararının, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay Dokuzuncu Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar kararının bozulması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,
2- ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,
2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
X - KARŞI OY:
Temyiz isteminin ısrar hükmü yönünden reddi ile vergi mahkemesi kararının uyuşmazlık konusu işlemin iptaline ve tahsil edilen tutarın kesinti tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesine ilişkin hüküm fıkrasının hukuka uygunluğu yönünden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Danıştay Dokuzuncu Dairesine gönderilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.