DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2021/1697 E. , 2021/2230 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1697
Karar No : 2021/2230
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ... Enerji A.Ş.
2- ... Global İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16/12/2020 tarih ve E:2019/4352, K:2020/3697 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğünce 16/09/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''İTÜ Ayazağa Yerleşkesi Öğrenci Merkezi Ek A Blok İnşaatı (2019)'' ihalesine ilişkin olarak davacı şirketler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 06/11/2019 tarih ve 2019/UY.I-1464 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 7. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne eklenen 48/A maddesinin ve aynı tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 7. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 22/A maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16/12/2020 tarih ve E:2019/4352, K:2020/3697 sayılı kararıyla;
Dava dilekçesinin içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, Yönetmelik'in 48/A maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamazlar." kuralı ile Tebliğ'in 22/A.3.1. maddesinin (c) bendinde yer alan "Belgeyi kullananın hakim şirket; belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması" cümlesi ile sınırlı olarak inceleme yapıldığı;
İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğünce 16/09/2019 tarihinde gerçekleştirilen "İTÜ Ayazağa Yerleşkesi Öğrenci Merkezi Ek A Blok İnşaatı (2019)” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı tarafından, şirketin %51 hissesine sahip ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. adına düzenlenmiş 31/01/2007 sözleşme tarihli “Oğuz-Gabala-Bakü Su Boru Hattı Projesi Kontrat OGB/3” işine ait iş bitirme belgesinin sunulduğu;
20/09/2019 tarihli ihale komisyonu kararıyla, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından teklif zarfı içinde sunulan özel ortak ... Enerji A.Ş.'ye ait iş deneyim belgesinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A.3.1 maddesinin (c) bendindeki şartı taşımadığından bahisle anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı;
Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulunun dava konusu 06/11/2019 tarih ve 2019/UY.I-1464 sayılı kararıyla, teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı ... Enerji A.Ş.'nin, şirketler topluluğu içerisinde bağlı ortak niteliğinde olduğu, adına iş deneyim belgesi düzenlenen ... İnşaat Tic. A.Ş.'nin ise hâkim ortak niteliğinde olduğu, ilgili mevzuat çerçevesinde hâkim ortağın, bağlı ortağın yurtdışında gerçekleştirdiği işlerden elde ettiği iş bitirme belgelerini ihaleye katılımda kullanabileceği; tersi durumun, yâni bağlı ortağın hâkim ortak adına düzenlenen iş bitirme belgesini kullanmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, idarece tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle uygun olmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine, anılan Kurul kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48/A maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A maddesinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi, 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 30. maddesi ve gerekçesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Şirketler topluluğu" başlığı altında yer alan 195. maddesinin 2. fıkrası ve dava konusu düzenlemelere yer verilerek;
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48/A maddesinin 2. fıkrası ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A.3.1. maddesinin (c) bendi yönünden; 7161 sayılı Kanun'un 30. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yapılan değişiklikle, kanun koyucu tarafından tüzel kişiliği bulunan şirketlerin ortaklarına ait iş deneyim belgelerinin kullanılması yönünden ikili bir ayrıma gidilerek, yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen belgeler ile Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç olmak üzere yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelere ilişkin olarak farklı düzenlemelere yer verildiği;
Söz konusu değişiklikle, kanun koyucu tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç olmak üzere yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgelerinin belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde tüzel kişiler tarafından hangi şartlarda kullanılabileceğine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi konusunda Kuruma yetki verildiği;
Bu kapsamda, Kurum tarafından 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 7. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne 48/A maddesi ve aynı tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 7. maddesiyle de, Kamu İhale Genel Tebliği'ne 22/A maddesi eklenmiş olup, bu maddelerde, kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgelerinin, şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasların belirlendiği;
Tebliğ'in 22/A maddesinde, Yönetmelik'in 48/A maddesine paralel düzenlemelere yer verilmiş olup, anılan maddelerde, iş bitirme belgelerinin pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu içinde kullanılabilmesi için bu hukukî ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kurulu bulunması, belgeyi kullananın hakim şirket, belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması ve bu durumun uygulama yönetmelikleri ekinde yer alan standart formlarla tevsik edilmesi gerektiğinin belirtildiği;
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumunun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olmakla birlikte, kanun koyucu tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 7161 sayılı Kanun'la değişik 10. maddesiyle, kanun kapsamı dışındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak düzenlenen iş bitirme belgelerinin şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde hangi şartlarda kullanılabileceğine ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin Kuruma verildiği, davaya konu Yönetmelik ve Tebliğ kuralının ise, Kurum tarafından bu yetki çerçevesinde, söz konusu belgelerin 6102 sayılı Kanun'un 195. maddesinin 2. fıkrası uyarınca pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu içerisinde kullanılabilmesinin, hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması hâlinde mümkün olması şartıyla sınırlandırılması suretiyle tesis edildiği anlaşıldığından, Yönetmelik ve Tebliğ kuralında Kanun'un lafzını ve amacını aşar bir yön bulunmadığı;
Bu itibarla, 4734 saylı Kanun'un 10. ve 53. maddeleri çerçevesinde verilen yetkiye dayanılarak, Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgelerinin tüzel kişiler tarafından hangi şartlarda kullanılabileceğine ilişkin usul ve esasları belirleyen dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Kamu İhale Kurulunun 06/11/2019 tarih ve 2019/UY.I-1464 sayılı kararı yönünden; İstanbul Teknik Üniversitesi Rektörlüğünce 16/09/2019 tarihinde gerçekleştirilen ihalede davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı tarafından, şirketin %51 hissesine sahip ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. adına düzenlenmiş “Oğuz-Gabala-Bakü Su Boru Hattı Projesi Kontrat OGB/3” işine ait iş bitirme belgesi sunulması üzerine 20/09/2019 tarihli ihale komisyonu kararıyla, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A.3.1 (c) bendindeki şartı taşımadığından bahisle anılan iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirketler tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece reddi üzerine Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davaya konu Kurul kararıyla da, iş ortaklığının özel ortağı ... Enerji A.Ş.'nin, şirketler topluluğu içerisinde bağlı ortak niteliğinde olduğu, adına iş deneyim belgesi düzenlenen ... İnşaat Tic. A.Ş.'nin ise hâkim ortak niteliğinde olduğu, bağlı ortağın hâkim ortak adına düzenlenen iş bitirme belgesini kullanmasının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle davacı şirketlerin itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği;
Bu durumda, yukarıda hukuka uygunluğu ortaya konulan Yönetmelik'in 48/A maddesinin 2. fıkrası ve Tebliğ'in 22/A.3.1. maddesinin (c) bendine aykırı olarak, anılan ihalede bağlı şirket niteliğindeki ... Enerji A.Ş.'nin hakim ortak niteliğindeki ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. adına düzenlenmiş iş bitirme belgesini sunması nedeniyle, davacı şirketlerin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 06/11/2019 tarih ve 2019/UY.I-1464 sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,
Davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından; eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği, dava konusu düzenlemelerde normlar hiyerarşisine aykırılık bulunduğu yönündeki iddialarının karşılanmadığı, şirketin ortaklık yapısının yeterince incelenmediği, ... Enerji A.Ş.'nin de ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.'nin %51 hissesine sahip ortak olduğu, hakim ortağının hakim ortağı olmasının ... Enerji A.Ş.'yi dolaylı yoldan hakim ortak haline getirdiği, bu nedenle ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.ye ait iş deneyim belgesini kullanabilecekleri ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve hukuka uygun olan Daire kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesi uyarınca gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri ivedi yargılama kapsamında sayılmış; anılan maddenin 2. fıkrasının (i) bendinde, ivedi yargılama usulünde, Danıştayın, evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar vereceği, aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar vereceği, ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri göndereceği hükme bağlanmıştır.
18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 30. maddesinde, "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde yer alan 'veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler' ibaresi 'veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler' şeklinde, üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve fıkraya aşağıdaki cümleler eklenmiştir:
Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.
Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur.".
7161 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile değişik 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin gerekçesinde, "Maddeyle isteklilerin mal, hizmet veya yapıma özgü cirolarının ekonomik ve mali yeterliklerinin tespitinde kullanılması imkânı getirilmektedir. Tüzel kişinin ortağına ait belgelerin kullanabilme şartlarına ilişkin uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların kaldırılması ve belge sahiplerinin sorumlu olarak tecrübe ve birikimlerini doğrudan tüzel kişiye ve ihale konusu işe yansıtmasını sağlamak amacıyla belgesi kullanılan ortağın tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili olması şartı getirilmektedir. Sözleşme sonucunda düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye ilişkin kuruma yetki verilmiştir. Ayrıca, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışı işlere ilişkin iş bitirme belgelerinin ihalelerde kullanılabileceği düzenlenmiş ve bu belgelerin tüzel kişiler tarafından hangi şartlarda kullanılabileceğine ilişkin usul ve esasları belirlemeye ilişkin kuruma yetki verilmiştir." açıklamasına yer verilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Şirketler topluluğu" başlığı altında yer alan 195. maddesinin 2. fıkrasında, "Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir." kuralına yer verilmiştir.
13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 7. maddesiyle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne 48/A maddesi, aynı tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 7. maddesiyle de, Kamu İhale Genel Tebliği'ne 22/A maddesi eklenmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler" başlıklı 48/A maddesinde, "(1) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler, sadece iş bitirme belgesi niteliğinde olması kaydıyla, belge sahibi tarafından veya 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 195. maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılabilir. Belgenin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması durumunda, bu hukuki ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın tescil edildiğini ve korunduğunu gösteren belgeyle tevsik edilmesi; hakların donması veya hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması gerekir.
(2) Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamazlar.
(3) Bu madde kapsamında düzenlenen iş bitirme belgesini kullanarak yeterlik kriterini sağlayan yüklenicinin, pay çoğunluğuna dayanan şirketler topluluğu ilişkisini teminat süresinin sonuna kadar koruması zorunludur.
(4) Birinci fıkrada düzenlenen hukuki ilişkiyi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belge (Standart Form-KİK031.4/Y- Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi) aday veya istekli tarafından başvuru veya teklif kapsamında sunulur." kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler" başlıklı 22/A.3. maddesinde ise, "22/A.3.1. Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme niteliğinde olanlar, ancak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri uyarınca kullanılabilir. Anılan belgelerin belge sahibi dışında bir tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için;
a) Belge sahibi ile belgeyi kullanan aday veya istekli arasındaki hukuki ilişkinin 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195. maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu niteliğinde olması,
b) Anılan hukuki ilişkinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kurulu bulunması ve tescil edilmesi; hakların donması veya hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması,
c) Belgeyi kullananın hakim şirket; belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması,
ç) Uygulama yönetmelikleri ekinde yer alan ilgili standart form kullanılarak bu durumun tevsik edilmesi gerekmektedir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; dava konusu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48/A maddesinin 2. fıkrası ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A.3.1. maddesinin (c) bendinin iptali istemi yönünden davanın reddi yolunda verilen Daire kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, davacılar tarafından dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Daire kararının, Kamu İhale Kurulunun 06/11/2019 tarih ve 2019/UY.I-1464 sayılı kararı yönünden davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
Dava konusu Yönetmelik ve Tebliğ maddelerinde, iş bitirme belgelerinin pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu içinde kullanılabilmesi için bu hukukî ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kurulu bulunması, belgeyi kullananın hakim şirket, belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması ve bu durumun uygulama yönetmelikleri ekinde yer alan standart formlarla tevsik edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Davacıların, ... Enerji A.Ş.'nin şirketin ortaklık yapısının yeterince incelenmediği, adı geçen şirketin de ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.'nin %51 hissesine sahip ortak olduğu, hakim ortağının hakim ortağı olmasının ... Enerji A.Ş.'yi dolaylı yoldan hakim ortak haline getirdiği ve ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.'ye ait iş deneyim belgesini kullanabilecekleri yönündeki iddialarına ilişkin olarak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi üzerinden yapılan incelemede, bahse konu iddialara yönelik bilgi ve/veya belgeye ulaşılamaması nedeniyle Kurulumuzun 23/09/2021 tarih ve E:2021/1697 sayılı ara kararı ile davacılardan ... Enerji A.Ş.'den, ... İnşaat Ticaret A.Ş.'nin %51 hissesine sahip hakim ortak durumunda olduklarını gösteren bütün bilgi ve belgelerinin gönderilmesi istenilmiştir.
Anılan şirket tarafından, 28/10/2011 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kayıtlarına giren ara karara cevap yazısının ekinde, "... İnşaat ve Ticaret A.Ş.'nin 27/08/2021 tarihinde yapılan 2020 yılına ait olağan genel kurul hazır bulunanlar listesi" ile iştirak tablosu ve üyeye yapılan ödemelere ilişkin pay defterinin ilgili sayfaları gönderilmiştir. Bahse konu belgelerden, 27/08/2021 tarihinde yapılan 2020 yılına ait olağan genel kurul hazır bulunanlar listesinde toplam 15.000.000 hisse adedinin 7.700.000 adedinin ... Enerji A.Ş.'ye ait olduğu bilgisi yer almakta olup, ekli pay defteri sayfasında, adı geçen şirketin 7.650.000 adet hisseyi 11/10/2019 tarihinde ...'den devraldığı görülmektedir.
Söz konusu hisse devrine ilişkin olarak Ticaret Sicili Gazetesi'nin internet adresi üzerinden yapılan sorgulamada herhangi bir bilgi ve/veya rastlanılamamış olup, ara karara cevap yazısı ekinde sunulan belgelerin ise ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.'nin çoğunluk hissesinin ihale tarihi olan 16/09/2019 tarihinden sonra 11/10/2019 tarihinde devrine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yer alan, adı geçen şirketlerin ortaklık yapısına ilişkin bilgi ve belgeler ile 23/09/2021 tarihli ara karara cevap yazısı ekinde gönderilen bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde; Yönetmelik'in 48/A maddesinin 2. fıkrası ve Tebliğ'in 22/A.3.1. maddesinin (c) bendine aykırı olarak, 16/09/2019 tarihinde gerçekleştirilen ihalede davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı ... Enerji A.Ş. tarafından, bağlı şirket niteliğindeki anılan şirketin %51 hissesine sahip olan ve hakim ortağı niteliğindeki ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. adına düzenlenmiş iş bitirme belgesinin sunulması nedeniyle, davacı şirketlerin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 06/11/2019 tarih ve 2019/UY.I-1464 sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu durumda, anlan Kurul kararı yönünden davanın reddi yolundaki Daire kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 16/12/2020 tarih ve E:2019/4352, K:2020/3697 sayılı kararının, yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. 04/11/2021 tarihinde, dava konusu Kurul kararı yönünden oybirliği, düzenleyici işlemler yönünden oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
X- Dava dilekçesinde, Kamu İhale Kurulunun 06/11/2019 tarih ve 2019/UY.I-1464 sayılı kararının yanı sıra 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 7. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne eklenen 48/A maddesinin ve aynı tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 7. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 22/A maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari davaların açılması" başlıklı 3. maddesinin 2/b bendinde; dava dilekçelerinde davanın konusunun gösterileceği hükmüne yer verilmiş, Kanun'un 3/g bendinde; dava dilekçelerinin 3 ve 5. maddelere uygun olup olmadıkları yönünden de inceleneceği belirtilmiş; 15. maddesinin1/d bendine ise; "3/g bendinde yazılı halde otuzgün içinde 3 ve 5 inci maddelere uygun şekilde yeniden düzenlenmek veya noksanları tamamlanmak (...) üzere dilekçelerin reddine karar verileceği" hükmüne yer verilmiştir.
Dava dilekçesinin "Konu" ve "Netice ve Talep" bölümlerinde düzenleyici işlemlerin ismine yer verilerek, Yönetmelik'in 48/A, Tebliğ'in 22/A maddelerinin iptali isteminde bulunulmuştur. Dava dilekçesinde yer alan dava açma iradesinin en somut biçimde ortaya konulduğu bu kısımlarda, anılan maddelerin herhangi bir fıkrası belirtilmek suretiyle sınırlandırma yapılmamıştır.
Dairece yapılan incelemede; dava dilekçesinde yer verilen iddiaların, anılan maddelerin belli fıkra ya da fıkralarına ilişkin olduğu kanaatine varılması halinde ise, dilekçe bütünlüğü içerisinde iptal talebinin ("Konu", "Sonuç ve İstem" ile "Açıklamalar" bölümündeki taleplerin uyumsuz olması nedeniyle) tutarlı bir biçimde ortaya konulmamış olduğunun değerlendirilmesi ve bu bağlamda, davacının talebini açık, somut ve her türlü kuşkudan uzak bir biçimde ortaya koyabilmesine imkan sağlamak üzere, yukarıda metnine yer verilen usul hükümleri uyarınca dilekçenin reddine karar verilmesi gerekirdi.
Dairece, davacıların iddiaları dikkate alınmak suretiyle, Yönetmelik'in 48/A maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamazlar." kuralı ile Tebliğ'in 22/A.3.1. maddesinin (c) bendinde yer alan "Belgeyi kullananın hakim şirket; belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması" cümlesi ile sınırlı olarak inceleme yapıldığı belirtilerek, davanın, dava konusu edilen Yönetmelik ve Tebliğ maddelerinin bir kısmına hasren incelenmesi mümkün değildir. Böyle bir nitelendirme, dava dilekçesinde yer verilen dava açma iradesinin yöneldiği olgular bakımından davacıların iradesine müdahale etme veya davacıların talebini yönlendirme sonucu dahi doğurabilir.
Bu durumda, anılan Yönetmelik ve Tebliğ maddelerinin iptali istenilen ve hüküm kurulmayan fıkraları yönünden inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerektiğinden, temyize konu kararın, iptali istenilen ve hüküm kurulmayan fıkralar yönünden bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.