Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/17303 E. , 2022/1432 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/17303
Karar No : 2022/1432
KARŞILIKLI TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNANLAR :
DAVALI : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, tarafların dilekçelerinde yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; davalı idare emrinde araştırmacı olarak görev yapan davacı tarafından, … tarihinde yaptığı yönetim hizmetleri uzmanlığına sınavsız atanma talebinin reddine ilişkin … günlü, E….. sayılı işlemin, sınava ilişkin …. tarihli duyurunun ve … Görevde Yükselme ve Ünvan Değişikliği Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (ı) bendinin iptali ile bu işlemler nedeniyle yoksun kaldığını ileri sürdüğü parasal - özlük hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; yetki kurallarının, dar ve özel anlamda kamu düzenine ilişkin hükümlerden olduğu, idari işlemlerin en önemli unsurları arasında yer aldığı, yetki unsurundaki sakatlıkların sonradan verilecek onay ya da izinle giderilemeyeceği, idarenin yetki kurallarına sıkı bir şekilde uymak zorunda bulunduğu ve yetki kurallarının dar yorum ve uygulama yöntemlerine bağlı tutulması gerektiğinin idare hukukunun bilinen ilkelerinden olduğu; dar anlamda yetki unsuru denilen karar alma yeteneğinin; konu, yer ve zaman itibarıyla Anayasa ve yasalarla, belli organ, makam ve kamu görevlilerine tanınmış bir güç olduğundan yetki devrinin hukuken geçerli olabilmesinin böyle bir devrin daha önce kanunda açıkça öngörülmüş bulunmasına bağlı olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinde; Kurumun hizmet birimleri ile bunların görev ve sorumluluklarının, personelin atanma ve çalışma usul ve esasları ile çalıştırılacak sözleşmeli personelin unvanı, sayısı ve niteliklerinin Kurulun önerisi ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin öngörüldüğü, daha önce yargı merciince Kamu İhale Kurulunca bu konuda yönetmelik çıkartılamayacağına karar verildiği; her ne kadar davalı idarece Devlet Personel Başkanlığının yönetim hizmetleri uzmanı kadrosuna yapılacak atamaların görevde yükselme sınavına bağlı olarak düzenlenmesinin kariyer ve liyakat ilkelerine daha uygun olduğu yönünde görüş verildiği ve Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'te düzenleyici kuruluşlara görevde yükselme sınavlarını düzenleme konusunda yetki verildiği gerekçesiyle kurum personelinin yönetim hizmetleri uzmanı kadrosuna atanması hususunun Kamu İhale Kurulunca, Kamu İhale Kurumu Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (ı) bendinde düzenlendiği ileri sürülmüş ise de söz konusu Devlet Personel Başkanlığına ait görüşün yetki unsuru yönünden Kurulca hazırlanan yönetmeliğe hukuki sıhhat kazandırmayacağı gibi yetki unsuru yönünden görüş verilmediği; öte yandan, davalı idare personelinin atanmaları noktasında yönetmelik çıkarma yetkisinin kanunda münhasıran Cumhurbaşkanına verildiği; bu durumda kanunla verilen bir görevin yönetmelik ile yapılmış olsa dahi yetki devrine konu olmasının da mümkün olmadığı, bu nedenle ilgili yönetmelik maddesinde ve bu maddeye göre hazırlanan sınav duyurusunda hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Kamu İhale Kurumu Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (ı) bendinin birinci ve ikinci alt bentleri ile kamu İhale Kurumu Görevde Yükselme Sınavı Duyurusunun iptaline;
Davacının yönetim hizmetleri uzmanlığına sınavsız atanma talebinin reddine yönelik … günlü, E…. sayılı işlem yönünden; dosyada mevcut bilgi ve belgelerden davacının doktora eğitimini tamamladığı, bu eğitiminden kaynaklı olarak Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik ve Kamu İhale Kurumu Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği kapsamında sınavsız atanma başvurusunda bulunduğu; ancak bu başvurusunun davalı idarenin atamaya yetkili amirine sunularak atamaya yetkili amirce ilgili mevzuat uyarınca bu konuda karar tarihi itibarıyla dahi bir irdeleme yapılmadığı, davacının hukuken tabi olmadığı görevde yükselme sınavına yönlendirildiği gerekçesiyle davacının yönetim hizmetleri uzmanı kadrosuna sınavsız atanma isteminin reddine ilişkin işlemin iptaline;
Atamaya yetkili amir tarafından davacının sınavsız atanma talebine ilişkin henüz bir işlem tesis edilmediğinden, davacının mahrum kaldığı parasal haklar yönünden bu aşamada karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; dava konusu Yönetmelik'in dayanağını Genel Yönetmelik'in oluşturduğu, Genel Yönetmelik'in kapsam maddesi incelendiğinde, kurumların müdür ve daha alt görevlere yapılacak görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamalarının, Genel Yönetmelik kapsamında olduğunun görüldüğü; bu durumda kurumların da ancak müdürlük ve alt kadrolara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarının görevde yükselme yönetmelikleri kapsamında düzenlenebileceğinin açık olduğu; dava konusu düzenleme incelendiğinde, yönetim hizmetleri uzmanlığı kadrosuna başvurabilecek unvanlar arasında birim müdürü kadrosunun da sayılmış olduğu ve söz konusu kadronun müdürlük kadrosunun üstü niteliğinde düzenlendiği, davalı idarenin dava dosyasına sunmuş olduğu savunma dilekçesinde, yönetim hizmetleri uzmanlığı unvanının, birim müdürü kadro unvanının üstünde ve daire başkanı kadro unvanının altında bir pozisyonda yer aldığının ve bu unvanın kurum personelinin görevde yükselme yoluyla yükselebileceği nihai üst unvan durumunda bulunduğunun belirtildiği, bütün bu anlatımlar ışığı altında, yönetim hizmetleri unvanının, birim müdürlüğü (müdürlük) unvanının üzerinde yer alan bir unvan olduğu, Genel Yönetmeliğin kapsam maddesi dikkate alındığında, görevde yükselme yönetmelikleriyle en üst unvan olarak müdürlük unvanına yapılacak atamaların düzenlenebileceği dikkate alındığında, müdürlük unvanının üzerinde yer alan bir unvanın görevde yükselme yönetmeliği kapsamında görevde yükselme şeklinde düzenlenmesine olanak bulunmadığı, dava konusu düzenlemede bu yönden de hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan gerekçe de eklenilmek suretiyle reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
1- Davalı İdarenin İddiaları: Davalı İdare tarafından, görevde yükselme sınavı duyurusu ile duyuruya dayanak Yönetmelik maddesinin iptali istemi yönünden davacının herhangi bir menfaati bulunmadığı, kaldı ki sınav ilanının 6. maddesinin sınavsız atanma hakkına sahip olanların görevde yükselme sınavına kabul edilmeyeceğini düzenlediği, davacı görevde yükselme sınavına tabi değil ise talebinin usul yönünden reddi gerektiği; davacının sınavsız atanma talebine yönelik olarak verilen cevabi yazının kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı,
Kamu İhale Kurumu Teşkilatı ve Personelinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'le onbeş kişilik yönetim hizmetleri uzmanı kadrosunun ihdas edildiği, Kamu İhale Kanunu ve anılan Yönetmelikten Kurum personelinin atanma ve çalışma usul ve esaslarının Bakanlar Kurulu (Cumhurbaşkanlığı) tarafından çıkarılacak yönetmelikle, Kurum personelinin ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarının ise Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirleneceğinin anlaşıldığı, yönetim hizmetleri uzmanı kadrosuna atanma şartlarının ilk defa 21/12/2010 günlü, 27792 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Kurumu İnsan Kaynakları Yönetmeliği’nde düzenlendiği, anılan düzenleme henüz taslak aşamasındayken, taslağa ilişkin görüşleri sorulan kurumlardan Devlet Personel Başkanlığının 24/08/2010 günlü görüş yazısında; anılan hükmün Kurumca hazırlanacak görevde yükselme ve unvan değişikliği yönetmeliğinde düzenlenmesinin daha uygun olacağının; Başbakanlık Mevzuatı Geliştirme ve Yayın Genel Müdürlüğünün 22/11/2010 tarihli görüşünde ise “söz konusu kadroya atanabilmek için sınav şartı konulmasının ve benzer statüye sahip kadrolara da aynı imkanın verilmesinin, eşitlik ilkesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda belirtilen kariyer ve liyakat ilkelerine daha uygun bir düzenleme olacağının" değerlendirildiğinin belirtildiği,
Kamu İhale Kurumu İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nin yürürlüğe girmesinden sonra ilk atamaların, atama şartlarını sağlayan kurum personeli arasından 2011 yılında gerçekleştirildiği, ancak atamaların yapılmasından hemen sonra hem atamaların hem de Yönetmelik hükmünün iptali istemiyle çok sayıda dava açıldığı ve söz konusu davalarda “Davalı idarenin, münhasıran bu konuda Yönetmelik çıkarma yetkisi bulunmadığı ve usulüne uygun olmayan yetki devri sonucu çıkarılan Yönetmeliğe dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemlerde ve bu işlemler uyarınca yapılan atamalarda hukuka uyarlık bulunmadığı” şeklindeki gerekçelerle dava konusu işlemlerin iptaline karar verildiği, mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek üzere ilgili personelin tamamının önceki görevlerine yeniden atandıkları,
31/05/2013 günlü, 28663 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikle yönetim hizmetleri uzmanı kadrosunun Kurum Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin 5/1 maddesinin (b) bendine (araştırma ve planlama hizmetleri grubu) eklenerek, görevde yükselmeye tabi hizmet grupları ve kadrolar arasında sayılmak suretiyle sınav sürecine tabi tutulması gereken kadrolar arasına dahil edildiği; 13/03/2015 günlü, 29294 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmelik değişiklikleri ile Kamu İhale Kurumu Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin kadrolara ilişkin özel şartların düzenlendiği 7/1. maddesine eklenen (ı) bendi ile söz konusu kadroya görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak özel şertların belirlendiği,
Yönetim hizmetleri kadro unvanının, sınavsız atanma ile elde edilebilecek bir unvan olmadığı, Kurum personelinin görevde yükselme ve unvan değişikliğine ilişkin işlemlerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'in verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan "Kamu İhale Kurumu Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği" ile yürütüldüğü, davacının sınavsız atanma talebine dayanak olarak gösterilen Yönetmelik'in 22. maddesinin Genel Yönetmelik'in 2/1 maddesinin (f) fıkrasının tekrarından ibaret olduğu ve bu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihte Kurum idari personel kadroları arasında "uzman" unvanlı herhangi bir kadronun bulunmadığı,
Yönetim hizmetleri uzmanı kadrosu ihdas edilirken yönetim hizmetleri uzmanının birim müdürü unvanının üstünde bir unvan olarak kabul edildiği ve özlük haklarının da bu doğrultuda daha üst düzeyde belirlendiği, mevcut personel yapısı dikkate alındığında anılan kadronun birim müdürü kadro unvanının üstünde ve daire başkanı kadro unvanının altında bir pozisyonda yer aldığı, bu kadronun Kurum idari personelinin görevde yükselme yoluyla yükselebileceği nihai üst kadro durumunda olduğu, merkezi yönetim kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları açısından yönetim hizmetleri kadrosunun emsalinin 657 sayılı Kanun‘un eki cetvellerde yer alan "uzman, APK uzmanı, eğitim uzmanı" olarak geçen kadrolar olduğu, müdür unvanlı kadroya sınavsız atanmak mümkün değilken, bu kadrodan daha yüksek bir unvan olarak düzenlenen yönetim hizmetleri uzmanı kadrosuna sınavsız atanmanın mümkün olamayacağı,
Dava konusu edilen kadro unvanının esas itibarıyla Bakanlar Kurulu kararı ile çıkarılan Teşkilat Yönetmeliğinde düzenlenmiş olduğu ve söz konusu kadroya atanma usulü hakkındaki ayrıntıların Kamu İhale Kurumu Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nde düzenlenmesinde hukuki bir engel bulunmadığı,
Kamu İhale Kanunu‘nun 53. maddesi ile yetki devrine gidilerek, kanunda yer almayan hususlara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu Teşkilatı ve Personelinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in 39. maddesindeki düzenlemenin getirildiği, Kurum Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin de yetkisini teşkilat yönetmeliğinden aldığı dikkate alındığında düzenlemede yetki unsuruna ilişkin olarak herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı,
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'in Geçici 7. maddesi gereğince düzenleyici ve denetleyici kurumların görevde yükselme ve unvan değişikliğine dair yönetmeliklerini belirleme noktasında görevli ve yetkili olduklarının şüphesiz olduğu, anılan maddede belirtildiği üzere Devlet Personel Başkanlığının görüşü doğrultusunda yönetim hizmetleri uzmanı kadrosunun görevde yükselme yönetmeliği kapsamına alınmasında da hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
2- Davacının İddiaları: Davacı tarafından; Kamu İhale Kurumu Görevde Yükselme Yönetmeliği'nin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na ve Genel Yönetmeliğe uygun olmak zorunda olduğu, idarenin kendi takdirine göre yönetmelik hazırlayarak yönetim hizmetleri uzmanı unvanının, birim müdürü unvanının üzerinde olduğunu ileri süremeyeceği, her ne ad, ek gösterge ve maaşta olursa olsun idari uzmanlık kadrosunu müdürlük kadrosunun üzerinde oluşturamayacağı, dava konusu Yönetmelik incelendiğinde yönetim hizmetleri uzmanı kadrosunun birim müdürü kadrosunun üzerinde düzenlenmediğinin çok net görüleceği, Yönetmeliğe göre her iki kadronun aynı düzeydeki görevler olarak belirlendiği ve aralarında astlık-üstlük ilişkisinin bulunmadığı;
Yönetim hizmetleri uzmanı kadrosuna sınavsız atanabilmesi için gerekli hukuki düzenlemelerin mevcut olduğu, … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin, mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun gerekçe eklenmesi suretiyle reddine yönelik temyize konu kararının "farklı gerekçe eklenmesine" ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN CEVAPLARI :
1- Davacının Cevabı: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
2- Davalı İdarenin Cevabı: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kabulü, davalının temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Kamu İhale Kurumunda araştırmacı olarak görev yapan davacı tarafından, … tarihinde yönetim hizmetleri uzmanlığına sınavsız atanma talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin …günlü, E…. sayılı işlemin, sınava ilişkin … tarihli duyurunun ve Kamu İhale Kurumu Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (ı) bendinin iptali ile bu işlemler nedeniyle yoksun kaldığını ileri sürdüğü parasal - özlük hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.
01/03/2011 günlü, 27861 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Kurumu Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin dava konusu edilen 13/05/2015 günlü, 29294 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelikle Değişik 7. maddesi şu şekildedir:
"Görevde yükselme sınavı suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar
Bu Yönetmelik kapsamındaki görevlere, görevde yükselme suretiyle atanacaklarda; Kurum kadrolarında çalışma süresi belirtilmeyen görevler için, Kurum kadrolarında en az iki yıl süreyle görev yapmış olmak şartı ile ilan edilen kadrolar için Kurumda alt görevlerde çalışmış olma şartı ve süresini sağlayan personel bulunmaması durumu hariç olmak üzere alt görevlerde ise en az bir yıl süreyle çalışmış olmak şartı ve aşağıdaki diğer özel şartlar aranır.
.......
ı) Yönetim hizmetleri uzmanı kadrosuna atanabilmek için;
1) En az dört yıllık fakülte veya yüksekokullardan ya da dengi okullardan mezun olmak,
2) En az 10 yıl kamu hizmeti bulunmak ve Kurumda en az 3 yıl birim müdürü, araştırmacı, mühendis, mimar, istatistikçi, çözümleyici, programcı veya mütercim-tercüman kadrosunda çalışmış olmak."
İLGİLİ MEVZUAT:
22/01/2002 günlü, 24648 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde; Kurumun hizmet birimleri ile bunların görev ve sorumlulukları, personelin atanma ve çalışma usul ve esasları ile çalıştırılacak sözleşmeli personelin unvanı, sayısı ve niteliklerinin Bakanlar Kurulu (Cumhurbaşkanlığı) tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun hükmüne dayanılarak hazırlanan ve 01/12/2009 günlü, 27419 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Kurumu Teşkilatı ve Personelin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in "Personelin atanması ve istihdam politikası" başlıklı 39. maddesinde "Kurumun istihdam politikası ve planlamasına ilişkin hususlar ile personelin göreve alınmasına, hizmet şartlarına, niteliklerine, atanma ve yetiştirilmelerine, hak, ödev ve sorumluluklarına, görevde yükselmeleri ile disiplin ve diğer özlük işlerine ilişkin usul ve esaslar 657 sayılı Kanun hükümleri dikkate alınarak Kurul tarafından çıkarılan bir yönetmelikle düzenlenir." hükmüne; "Yeni ihdas olunan unvanlar ve hakları" başlıklı Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında "23/6/2008 tarihli ve 2008/13858 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Kamu İhale Kurumunun Teşkilatı ile Kurum Personelinin Mali ve Sosyal Hakları, Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle yeni ihdas olunan unvanlar ile bu Yönetmelikle yeni ihdas olunan Yönetim Hizmetleri Uzmanı unvanının aylık ücret ve diğer mali ve sosyal hakları, Kurum içi hiyerarşik yapıyı bozmamak ve bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren uygulanmak üzere, Kurul tarafından belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
18/04/1999 günlü, 23670 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'in "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde "Bu Yönetmelik, özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla;
a) 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda,
b) İl özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında,
c) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait memur kadrolarında,
d) Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dahil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere yapılacak görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanır.
Ancak;
a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 59 uncu maddesinde belirtilen istisnai memurluklara,
b) Mülki İdare Amirliği Hizmetleri, Emniyet Hizmetleri, Jandarma Hizmetleri ve Sahil Güvenlik Hizmetleri sınıflarına dahil kadrolara,
c) Kanunlar, tüzükler veya yönetmelikler çerçevesinde yardımcılık ya da stajyerlik dönemi sonunda öngörülen yeterlilik sınavı ve/veya tez aşamalarında başarılı olduktan sonra atanabilecek görevlere,
d) Dışişleri Bakanlığı uzmanlıklarına,
e) Anayasa Mahkemesi Başkanlığına ait 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi kadrolara, Adalet Bakanlığı icra müdür ve yardımcısı kadroları ile Diyanet İşleri Bakanlığında protokol işlerini yürütmekle görevli şube müdürü kadrosuna,
f) Bu Yönetmelik kapsamında bulunan ve doktora öğrenimini bitiren personelden, atanılacak görev için aranan ve 6. maddenin ikinci fıkrasına göre hesaplanan toplam hizmet süresine sahip olmaları ve mevzuatla aranan öğrenim şartını taşımaları kaydıyla uzman veya aynı düzeydeki görevler ile daha alt görevlere,
g) Başmüdür, işletme, müessese, fabrika, kombina ve meydan müdürlüklerine, taşra teşkilatı bölge ve il müdürü ile doğrudan merkeze bağlı taşra kuruluşlarının müdür kadrolarına ve bunların yardımcılıklarına, ilçe müdürü kadrolarına, atanma usul ve esasları kurumlarınca yönetmelikle belirlenen ilçe idare şube başkanlıkları ile bunlarla aynı düzeydeki diğer kadrolara,
h) Millî Eğitim Bakanlığında eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfına dâhil kadrolardan eğitim uzmanı kadrolarına,
ı) Avukat kadro veya pozisyonlarından hukuk müşaviri kadro veya pozisyonlarına, yapılacak atamalarda bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz. " düzenlemesi; Geçici 7. maddesinde "Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, 657 sayılı Kanuna tabi personeline ilişkin görevde yükselme ve unvan değişikliğine dair yönetmeliklerini, Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşünü alarak bu maddenin yayımı tarihinden itibaren en geç altı ay içinde yürürlüğe koyar." düzenlemesi yer almıştır.
01/03/2011 günlü, 27861 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Kurumu Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin "Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi hizmet grupları ve kadrolar" başlıklı 5. maddesinde;
"(1) Görevde yükselmeye tabi hizmet grupları ve kadrolar şunlardır:
a) Yönetim Hizmetleri Grubu; 1) Birim müdürü, 2) Özel büro müdür yardımcısı, 3) Birim şefi.
b) Araştırma ve Planlama Hizmetleri Grubu; 1) Yönetim Hizmetleri Uzmanı, 2) Araştırmacı.
c) Bilgi İşlem Hizmetleri Grubu; 1) Çözümleyici.
ç) İdari Hizmetler Grubu; 1) Büro görevlisi, bilgisayar işletmeni,ayniyat memuru,arşiv memuru, dava takip memuru, iletişim görevlisi, santralmemuru, 2) Şoför. d) Destek Hizmetleri Grubu; 1) Dağıtıcı.
(2) Unvan değişikliğine tabi kadrolar:
a) Mimar, mühendis, avukat, istatistikçi, programcı, mütercim - tercüman, hemşire, teknisyen." hükmüne;
"Görev grupları arası geçişler" başlıklı 22. maddesinde "....(3) Yönetmelik kapsamındaki personelden doktora öğrenimini bitirmiş olanlar, unvan değişikliği sınavına katılmaksızın öğrenimle ihraz edilen görevlere atanabilirler.
(4) Bu Yönetmelik kapsamında bulunan ve doktora öğrenimini bitiren personelin, atanılacak görev için aranan toplam hizmet süresine sahip olmaları ve mevzuatla aranan öğrenim şartını taşımaları kaydıyla uzman veya aynı düzeydeki görevler ile daha alt görevlere atanmalarında bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kuruluş ve görevleri yasayla düzenlenen idare, görev alanlarını ilgilendiren yasaların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarma yetkisini haiz olmakla birlikte, idarenin bu yetkiyi kullanabilmesi için kanunla yetkilendirilmiş olması gerekmektedir. Yetki unsuru kamu düzenindendir ve idari işlemlerin kanuniliği ilkesinin doğal sonucu olarak idare, dayanağını yasadan almayan bir yetkiyi kullanamaz. Bu kapsamda, yasada işlemin belli bir yer ya da kişi tarafından tesis edilmesi öngörülmüş ise, işlem ancak bu yer ya da kişi tarafından tesis edilmesi durumunda sıhhat kazanacak; kanunda öngörülmeyen yer ya da kişi tarafından işlemin tesis edilmesi halinde, işlem kişi yönünden yetkisizlik nedeniyle hukuka aykırı olacaktır.
4734 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen 53. maddesinde; Kurumun hizmet birimleri ile bunların görev ve sorumluluklarının, personelin atanma ve çalışma usul ve esasları ile çalıştırılacak sözleşmeli personelin unvanı, sayısı, nitliklerinin Kurulun önerisi ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Bakanlar Kurulu (Cumhurbaşkanlığı) tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüş, bu hüküm dayanak alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan Kamu İhale Kurumu Teşkilatı ve Personelinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in 39. maddesi ile de Kurum personelinin görevde yükselmelerinin Kurul tarafından çıkarılan bir yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'in Geçici 7. maddesinde düzenleyici ve denetleyici kurumlara, 657 sayılı Kanun'a tabi personeline ilişkin görevde yükselme ve unvan değişikliğine dair yönetmeliklerini düzenleme konusunda yetki verilmiştir.
Hukuk kurallarının uyuşmazlığa uygulanması sırasında aynı konunun farklı mevzuat hükümlerinde farklı şekilde düzenlenmesi durumunda, somut uyuşmazlığa hangi kuralın uygulanacağı konusunda doktrin ve yargı içtihatlarıyla kabul edilmiş bazı ilkeler bulunmaktadır. Bunlardan biri de "üstün kural ilkesi"dir. Bu ilkeye göre, aynı konuyu farklı şekilde düzenleyen hukuk kurallarından hangisi normlar hiyerarşisinde daha üstte bulunuyor ise, uyuşmazlığa o kuralın uygulanması gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlıkta da Kurum personelinin atama işlemleriyle ilgili düzenleme yapma konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verilirken, görevde yükselmeye ilişkin Genel Yönetmelik'te bu konuda düzenleme yapma yetkisi Kuruma bırakılmıştır. Şu halde, yukarıda anılan üstün kural ilkesi gereğince uyuşmazlıkta 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin uygulanması gerektiğinden, Kurum personelinin atanmasına ilişkin düzenlemelerinin Bakanlar Kurulu (Cumhurbaşkanlığı) tarafından çıkarılması gerektiği, davalı Kurumun münhasıran bu konuda Yönetmelik çıkarma yetkisi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan 4734 sayılı Kanun'a dayanılarak Bakanlar Kurulu kararıyla çıkarılan Kurum Personelinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in görevde yükselmeye tabi atamalar konusunda çıkarılacak Yönetmelik konusunda Kurul'a yetki vermesinin de usulüne uygun bir yetki devri olarak kabul edilmesi olanaklı değildir.
Bu durumda; yönetim hizmetleri uzmanı kadrosuna görevde yükselme sınavına tabi olarak atanma şartlarının Kurum tarafından çıkarılan Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde düzenlenmesinde yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık, dava konusu düzenleme ile bu düzenlemeye göre hazırlanan sınav duyurusunun iptali yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında da sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Davacının yönetim hizmetleri uzmanlığına sınavsız atanma talebinin reddine ilişkin … günlü, E…. sayılı işlemin iptali isteminin incelenmesi: Davacının başvurusuna konu yönetim hizmetleri uzmanlığı kadrosuna atanma şartlarını düzenleyen Yönetmelik hükmünün yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olması nedeniyle iptal edilmiş olması, davacının anılan kadroya doğrudan atanması sonucunu doğurmayacaktır. Ancak doktora öğrenimini bitirmiş olması nedeniyle uzman veya aynı düzeydeki görevler ile daha alt görevlere görevde yükselme sınavına tabi olmaksızın atanma imkanını haiz olan davacının talebinin, yetki unsurundaki hukuka aykırılık giderildikten sonra yeniden değerlendirilmesi gerektiği de tabiidir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜYLE … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına ve kullanılmayan … TL yürütmenin durdurulması harcının davalı idareye iadesine,
4. Temyiz aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ise, davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7035 sayılı Kanun ile değişik 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın, kararı veren … İdare Mahkemesine gönderilmesine; dava konusu düzenleyici işlemin iptali istemine yönelik karar kısmı yönünden oyçokluğuyla, sınav duyurusu ve bireysel işlemin iptali istemine yönelik karar kısmı yönünden oybirliğiyle 22/03/2022 tarihinde kesin olarak karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Kamu İhale Kurumunda araştırmacı olarak görev yapan davacı, doktora öğrenimini bitirmiş olması nedeniyle 28/06/2018 tarihinde yönetim hizmetleri uzmanlığına sınavsız atanma talebinde bulunmuş, bu talebin … günlü, E…. sayılı işlemle reddedilmesi üzerine, anılan ret işleminin, sınava ilişkin … tarihli duyurunun ve Kamu İhale Kurumu Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (ı) bendinin iptali ile bu işlemler nedeniyle yoksun kaldığını ileri sürdüğü parasal - özlük hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan davayı açmıştır.
Kamu İhale Kurumu Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin aynı düzenlemesinin iptali istemiyle açılan bir başka davada ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:.. sayılı kararıyla dava konusu hükmün iptaline karar verilmiş, davalı idarenin istinaf başvurusu da … Bölge İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:.., K:… sayılı kararla reddedilmiştir.
Bu durumda dava konusu edilen düzenlemelerin her iki davada da aynı olması nedeniyle temyizen incelenmekte olan işbu davada düzenleyici işlem yönünden …. İdare Mahkemesince verilen iptal kararı göz önünde bulundurularak bir karar verilmesi gerekirken, dava konusu düzenleyici işlemin yeniden iptal edilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu itibarla; düzenleyici işlemin iptaline yönelik Bölge İdare Mahkemesi karar kısmının bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.