T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/1791
Karar No : 2022/5340
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- …
2- … Bakanlığı
VEKİLLERİ : 1. Hukuk Müşaviri Yrd. …
3- … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
DAVANIN KONUSU : Davacının … İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapmakta iken, Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, K:… sayılı kararıyla; "belge niteliği taşıyan bilgisayar programlarını, dosyalarını, verilerini hukuka aykırı olarak ele geçirmek" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 12. maddesi gereğince "24 ay uzun süreli durdurma" cezasıyla tecziye edilmesine ilişkin işlemin ve bu işlemin dayanağı olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 12. maddesinin iptali ile yoksun kaldığı mali ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : (Mülga) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB), Kanuni Dinleme Modülü (KDM) üzerinden dinlenen kişilere ait tapelerin, bilgi notlarının yine bu sistem üzerinden TİB-NOT programı ile alındığı, anılan programın Kanuni Dinleme Modülü programından tamamen bağımsız, hiçbir şekilde bu programa entegre edilemeyen ve aidiyet numarasına gerek kalmadan yetki verilen personelin sicil numarası ve şifresi ile girip üzerinde sadece adli dinleme kararı alınan hedef şahısların adli delil teşkil edebilecek telefon görüşmelerinin personelin anlayacağı şekilde not olarak paylaşıldığı basit bir ofis programı olduğu, büroların birbirlerinin soruşturma dosyasını, hedef şahıslarını, bilgi notlarını göremediği ve bu programın halen İstanbul Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde kullanıldığı,
Kanuni Dinleme Modülü üzerinden yapılan dinleme içeriklerinde geçen ve takibi yapılan konu ile ilgili delil teşkil edebileceği düşünülen bilgilerin TİB-NOT projesine işlendiği, KDM üzerinden ulaşılan bilgiler haricinde farklı bir bilgiye yer verilmediği ve kaydedilmediği, okuma yetkisine sahip olanların alınmış notları değiştiremediği, ekleme ve çıkarma yapamadığı, TİB-NOT programının bir gizlilik ihlaline sebebiyet vermediği, müfettişlerce de gizli bilgilerin açıklandığının ispat edilemediği, program üzerinde yapılan her hareketin kayıt altına alındığı, Türk Ceza Kanunu'nun 285. maddesi kapsamında bir suçun oluşmadığı, TİB-NOT'u kullanan personel hakkında tesis edilen kararlarda anayasal eşitliğe aykırı davranıldığı, savunma ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, diğer personellerin aksine kendisine bir alt cezanın uygulanmadığı, TİB-NOT'a en son girdiği tarihin kayıtlar ile ortaya konulmadan zamanaşımı araştırılmadan verilen cezanın hukuka aykırı olduğu, Tüzük maddesinin anayasal ilkelere, 657 sayılı Kanun ile 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'na aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI : TİB-NOT programının; bir mevzuat hükmüne dayanmadan ve idari düzenleme olmadan Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde 2012-2014 yılları arasında kullanıldığı, bu uygulama çerçevesinde yaklaşık 300 adet bilgisayar ve dijital ekipmanda, mevzuat hükümlerine aykırı olarak bilgisayar programı ve kütüklerde silme, kayıt alma, kopyalama vb. eylem ve işlemler yapıldığı ve bu suretle ilgili büroda görevli olmayan yetkisiz kişilere şifre tanımlanarak, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 135. ve 137. maddelerine göre yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işlemlerinde elde edilen dinleme verilerinin saklanıp depolandığı ve bir arşiv haline getirilerek gizli kalması gereken verilerin yetkisiz kişilerce öğrenilmesine neden olunduğu,
(Mülga) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, Kanuni Dinleme Modülünden (KDM) alınan seslerin ve diğer tüm verilerin arayüz programı olan TİB-NOT'a aktarılması ile TİB-NOT'a erişim imkanı olan POL-NET bağlantılı tüm bilgisayarlardan da TİB-NOT'un bulunduğu server üzerinden bu adli verilere erişimin sağlandığı,
Emniyet Genel Müdürlüğünün 573 sayılı Genelgesindeki; “İnternet bağlantılarının yapılmaması ve dosyalara paylaşım verilmemesi ve yönetici şifresinin kimseyle paylaşılmaması ve gizliliğin ihlal edilmemesi” yazılı emrine aykırı bir şekilde Kanuni Dinleme Modülü bilgisayarlarında, TİB-NOT isimli programın kurulduğu, adli dinleme merkezi dışındaki bürolara dosya paylaşım yetkisi verilerek elde edilen kişisel bilgilerin depolandığı ve soruşturmanın sona ermesine rağmen imha edilmeyip sunucuda saklanarak diğer bürolarda görevli personelin de görmesinin sağlandığı,
Davacının; … TEM şubesinde 28/08/2012-13/03/2014 tarihleri arasında görev yaptığı, … sayılı aidiyet numarasının bulunduğu, toplam 12 mahkeme kararında; aidiyet numarası, karar numarası, soruşturma numarası ve göreve başlama-ayrılma tarihleri karşılaştırılarak yapılan incelemeler neticesinde; … karar numaralı, … soruşturma numaralı dosyanın 17/12/2013 tarihinde sonlandığı, en geç on gün sonunda kayıtların silinmesi gerektiği halde silinmediği ve söz konusu eylemin mütemadi olarak devam ettiği, 2012-2014 yılları arasında defalarca TİB-NOT programını kullandığı ve bu suretle dinlemelere ilişkin kayıtları sakladığı, depoladığı ve arşiv oluşturduğu, bu suretle mahkeme tarafından verilen yetkinin aşıldığı, davacıya hakkında isnat edilen fiillerin bildirilip soruşturmacı ve yetkili disiplin kurulunca gerekli süre verilerek mevzuata uygun olarak savunmasının alındığı, Tüzükte izah edilen kriterler yönünden durumunun değerlendirilerek bir alt cezanın uygulanmaması sonucuna varıldığı, derdest olan disiplin cezaları dahil 682 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezalarının bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca verilmiş addolunacağı, ayrıca 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile davacının kamu görevinden çıkarıldığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacının; Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 12. maddesinin iptali istemine ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına, "24 ay uzun süreli durdurma" cezasıyla tecziyesine dair Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının iptali istemi ile parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi isteminin ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, polis memuru olarak görev yapan davacı tarafından, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 12. maddesi uyarınca 24 ay uzun süreli durdurma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile bu kararın dayanağı olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 12. maddesinin iptali ve işlem nedeniyle yoksun kaldığı maaş ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün yasal dayanağı olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 23/01/2017 günlü, 29957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılarak emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kuralları yeniden düzenlenmiş, bilahare bu Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair 7068 sayılı Kanun da 08/03/2018 günlü ve 30354 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, uygulama imkanı kalmayan dava konusu Tüzük hükmünün iptali istemi hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Davanın disiplin cezasına ilişkin kısmına gelince;
Anayasa Mahkemesi'nin 29/01/2016 günlü, 29608 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararıyla, 04/06/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun 83. maddesinin birinci cümlesinin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153 üncü maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak 1 (bir) yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
23/01/2017 günlü, 29957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında da, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/03/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." hükmüne yer verilmiş ve söz konusu düzenleme bu Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair 7068 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrası ile kanunlaşmış olduğundan dava konusu uyuşmazlığın bu Kanun hükümleri uyarınca incelenip çözümlenmesi gerekmektedir.
Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği" başlıklı 20. maddesinde; "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir." hükmü yer almıştır.
Davacıya atfedilen ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 12. maddesinde yer alan "Herhangi bir işe ilişkin yazılı kağıt, belge, mikrofilm aslı veya kopyalarını kasıtlı olarak yok eden, ortadan kaldıran ya da belge niteliği taşıyan bilgisayar programlarını, dosyalarını, verilerini hukuka aykırı olarak ele geçiren, başkasına zarar vermek üzere kullanan, tahrip eden, değiştiren, silen, sistemin işlemesine engel olan ya da yanlış biçimde işlemesini sağlayanlara uzun süreli durdurma cezasının üst sınırı verilir." şeklindeki düzenlemeye, 682 sayılı KHK'nın ve 7068 sayılı Kanunun "Disiplin cezası verilecek fiiller" başlıklı 8. maddesinin 5. fıkrasının (ç) bendinin 11. alt bendinde yine 24 ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren haller arasında yer verilmiştir.
Dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile soruşturma raporunun yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ile birlikte değerlendirilmesinden davacıya isnat edilen fiilin sübuta erdiği sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. Öte yandan davacı tarafından geçmiş hizmetlerinin alt ceza uygulanmasında dikkate alınmadığı öne sürülmekte ise de, idareye bir derece hafif olan disiplin cezasını uygulamak konusunda takdir hakkı tanınmış olup, anayasal ve yasal düzenlemeler karşısında, söz konusu yetkinin kullanılması açısından idarenin yargı kararıyla yönlendirilmesine veya takdir hakkına müdahale edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, davacının hukuka aykırı olmadığı saptanmış olan işleme dayalı maaş ve özlük haklarının ödenmesi isteminin de haklı dayanağı bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 12. maddesinin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığı, dava konusu işlemin iptali istemi ile yoksun kalınan maaş ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi yönünden ise davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onaltıncı Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 1. fıkrası uyarınca Danıştay Beşinci Dairesine, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından ise Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası gereğince ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY :
Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararıyla, davacının … İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaptığı dönemdeki fiili nedeniyle hakkında yürütülen soruşturma sonucunda; "belge niteliği taşıyan bilgisayar programlarını, dosyalarını, verilerini hukuka aykırı olarak ele geçirmek" disiplin suçunu işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 12. maddesi gereğince "24 ay uzun süreli durdurma" cezasıyla tecziyesine, suçun işleniş biçimi ve mesleğin özelliği dikkate alındığında aynı Tüzüğün 15. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı, Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararı ve dayanağı olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 12. maddesinin iptali ile yoksun kaldığı mali ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle bakılan davayı açmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
İlgili Mevzuat:
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasa Mahkemesinin Kararları" başlıklı 153. maddesinde, "Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.
Anayasa Mahkemesi bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.
Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.
İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun (…) teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.
İptal kararları geriye yürümez.
Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar." hükmüne yer verilmiştir.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Kanunu'nun 66. maddesinin 3. fıkrasında da, yukarıda anılan düzenleme doğrultusunda, Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi, bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmiştir.
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinde, "Gerek inzibat komisyonları tarafından ve gerek salahiyet dairesinde re'sen verilecek inzibat cezalarını icap ettiren fiil ve hareketlerin ne olduğu ve cezaların derece ve miktarı, polis mesleğinin haiz olduğu hususiyet ve ehemmiyet gözetilerek tanzim edilecek nizamnamede tayin olunur. Memuriyetten ihraç cezası müstesnadır." kuralı yer almıştır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 12. maddesinde yer alan, "belge niteliği taşıyan bilgisayar programlarını, dosyalarını, verilerini hukuka aykırı olarak ele geçirmek" fiili, 24 ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
08/03/2018 günlü, 30354 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un "Yürürlükten Kaldırılan Hükümler" başlıklı 37. maddesinde, "(1) 04/06/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 82 nci maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları, 83 üncü, ek 4 üncü, ek 5 inci, ek 6 ncı, ek 7 nci, ek 8 inci ve ek 9 uncu maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır...";
"Geçiş Hükümleri" başlıklı Geçici 1. maddesinde ise, "(1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/03/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur.
(2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte devam etmekte olan disiplin soruşturmaları ile ilgili olarak bu Kanun hükümleri uygulanır.
(3) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından verilmiş ve infaz edilmiş disiplin cezalarına bağlı olarak yapılmış idari işlemler aynen muhafaza olunur..." hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un 8/5-ç-11. maddesinde de "belge niteliği taşıyan bilgisayar programlarını, dosyalarını, verilerini hukuka aykırı olarak ele geçirmek" fiili, Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nde olduğu gibi 24 ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
I - Dava Konusu Düzenlemenin İncelenmesi :
Anayasa Mahkemesinin 29/01/2016 günlü, 29608 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararıyla Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dayanağı olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesi Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edilmiş ve Anayasa'nın 153. maddesinin 3. fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin 3. fıkrası gereğince, anılan kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi ayrıca karara bağlanmıştır.
3201 sayılı Kanun'un 83. maddesinin birinci cümlesinin iptaline ilişkin yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararından sonra, Anayasa'nın 121. maddesi ile 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 02/01/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 23/01/2017 günlü, 29957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 37. maddesi ile söz konusu 83. madde yürürlükten kaldırılmış, yine bu Kanun Hükmünde Kararname ile Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin de aralarında bulunduğu genel kolluk görevlilerinin tabi olacağı disiplin hükümleri düzenlenmiştir.
08/03/2018 günlü, 30354 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile de Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personeline ilişkin disiplinsizlik halleri ve cezaları, disiplin amirleri ve kurulları, disiplin soruşturma usulü ile diğer ilgili hususlar düzenlenmiştir.
23/03/1979 günlü, 7/17339 Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dayanağı olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin 23/01/2017 günlü, 29957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 37. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı ve 7068 sayılı Kanun ile de Emniyet Genel Müdürlüğü personeline ilişkin disiplinsizlik halleri ve cezaları, disiplin amirleri ve kurulları, disiplin soruşturma usulü ile diğer ilgili hususların düzenlendiği görüldüğünden, halihazırda uygulama kabiliyeti kalmayan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 12. maddesinin iptali istemine yönelik olarak davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, davacının, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 12. maddesinin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Ancak, dava konusu bireysel işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre irdeleneceği; bireysel işlemin tüm hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kaldırılmadığı sürece, anılan işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemin sonradan yürürlükten kaldırılmasının, söz konusu bireysel işlemle ilgili olarak açılan davanın sonuçlanmasına engel oluşturmayacağı da açıktır.
II - Dava Konusu Bireysel İşlemin İncelenmesi :
Anayasa Mahkemesinin 29/01/2016 günlü, 29608 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "...disiplin cezalarını gerektiren fiil ve hareketlerin, düzenlenecek tüzükte belirlenmesini öngören itiraz konusu kural, yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememekte ve bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımamaktadır. Bu yönüyle kural, Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen 'suçta kanunilik' ilkesine ve Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan 'kanuni düzenleme' ilkesine aykırılık oluşturmaktadır." gerekçesiyle iptaline ve aynı kararda; iptal kararının, kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak 1 yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararından sonra Anayasa'nın 121. maddesi ile 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 02/01/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 23/01/2017 günlü, 29957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 37. maddesi ile söz konusu 83. madde yürürlükten kaldırılmış, yine bu Kanun Hükmünde Kararname ile Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin de aralarında bulunduğu genel kolluk görevlilerinin tabi olacağı disiplin hükümleri düzenlenmiştir.
08/03/2018 günlü, 30354 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile de Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personeline ilişkin disiplinsizlik halleri ve cezaları, disiplin amirleri ve kurulları, disiplin soruşturma usulü ile diğer ilgili hususlar düzenlenmiş, anılan Kanun'un 8/5-ç-11. maddesinde de "belge niteliği taşıyan bilgisayar programlarını, dosyalarını, verilerini hukuka aykırı olarak ele geçirmek" fiili, Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nde olduğu gibi 24 ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Anayasa Mahkemesinin "suçta kanunilik" ve "yasal düzenleme" ilkelerine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle verdiği iptal kararı sonrasında çıkarılan ve Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre üst hukuk normu niteliğinde olan 7068 sayılı Kanun'da, anılan Tüzük'ün dava konusu 12. maddesindeki düzenlemeye aynen yer verilmesi ve Tüzük'te öngörülen cezayla aynı cezanın öngörülmesi, ayrıca anılan düzenlemenin polislik mesleğinin önem ve özelliği dikkate alınarak, toplum nazarındaki saygınlığının korunması ve teşkilat personeline duyulan güvenin sarsılmamasını sağlamak amacını haiz olduğu ve personel ile disiplin hukuku ilkelerine aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından, Tüzük'ün dava konusu 12. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 12. maddesi gereğince "24 ay uzun süreli durdurma" cezasıyla tecziyesine ilişkin işlem incelendiğinde; … İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğündeki gizli haber alma ödeneğine ve demirbaş kayıtlarına ilişkin yapılan araştırma sırasında farklı birimlerde görevli amir konumunda bulunan personelin, mahkeme kararlarına istinaden yapılan teknik dinlemelere ilişkin verilerin depolandığı ve paylaşıldığı bir programın bulunduğu, bu programın mevzuata aykırı olduğu ve programın kullanılmasını yasakladıkları, ancak bu program ile kayıt altına alınan bazı bilgilerin şubeden ayrılan personel tarafından silinmiş olabileceğini bildirmesi üzerine yapılan inceleme sonucu; TİB-NOT programının herhangi bir mevzuat hükmüne dayanmadan ve idari düzenleme olmadan 2012-2014 yılları arasında kullanıldığı, bu uygulama çerçevesinde mevcut olan yaklaşık 300 adet bilgisayar ve dijital ekipmanda, mevzuat hükümlerine aykırı olarak, bilgisayar programı ve kütüklerde silme, kayıt alma, kopyalama gibi eylem ve işlemler yapıldığı ve bu suretle ilgili büroda görevli olmayan yetkisiz kişilere şifre tanımlanarak iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işlemlerinde elde edilen dinleme verilerinin saklanıp depolandığı ve bir arşiv haline getirildiği, davacının da bu programı kullanarak kusurlu bulunduğu tespitine yer verilerek, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 12. maddesi gereğince "24 ay uzun süreli durdurma" cezasıyla tecziyesine karar verilmiştir.
Dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile soruşturma kapsamında alınan ifadeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının 28/08/2012-13/03/2014 tarihleri arasında … TEM Şubesinde görev yaptığı, … Aidiyet numarasının bulunduğu, toplam 12 mahkeme kararında; aidiyet numarası, karar numarası, soruşturma numarası ve göreve başlama-ayrılma tarihleri karşılaştırılarak yapılan incelemeler neticesinde; … karar numaralı, … soruşturma numaralı dosyanın iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararının 17/12/2013 tarihinde sonlanmasına rağmen bu dinlemeye ilişkin kayıtların en geç on gün sonunda silinmediği ve söz konusu eylemin mütemadi olarak devam ettiği, davacının da … TEM Şubesinde görev yaptığı zaman zarfında pek çok kez TİB-NOT programını kullandığı, böylece dinlemelere ilişkin kayıtları sakladığı, depoladığı ve arşiv oluşturduğunun tespit edildiği, bu halde; anılan fiili nedeniyle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 12. maddesi uyarınca 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı görülmüştür.
Davacı tarafından, savunma ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ve zamanaşımı süresi araştırılmadan dava konusu işlemin tesis edildiği ileri sürülmüş ise de; hakkında yürütülmekte olan soruşturma çerçevesinde tanzim edilen bilirkişi raporunun, kendileri veya vekilleri tarafından incelenmek ve savunma hakkını kullanmak üzere ulaştırılıp teslim edildiği, soruşturma kapsamında savunması talep edilen personele ilgili tebligatın yapıldığına dair … günlü ve … sayılı … İl Emniyet Müdürlüğü cevabi yazısından anlaşılmakta olup, savunma hakkının kısıtlandığı iddiasına ve yine fiilin temadi eden niteliği, gerçekleştiği tarih ile disiplin cezasının verildiği tarih karşılaştırıldığında zamanaşımına yönelik iddiasına da itibar edilmemiştir.
Diğer taraftan; dava konusu bireysel işlemin hukuki denetimi yapılırken, bireysel işlemin dayanağı olan ve yürürlükten kalkan veya uygulanma kabiliyeti bulunmayan düzenleyici işlemin hukuki incelemesi yapılarak, bu düzenlemenin hukuka ve mevzuata aykırı olmadığı yönünde tespitlerde bulunulması halinde, yürürlükten kalkmasına veya uygulanma kabiliyetinin bulunmamasına bağlı olarak hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilen düzenleyici işlem nedeniyle davalı idarenin, davada haksız çıkan taraf olarak kabulüyle yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasına olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Nitekim, benzer bir konudaki Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/04/2016 günlü, E:2015/234, K:2016/1432 sayılı kararı da bu yöndedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 12. maddesinin iptali istemine ilişkin olarak KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA oyçokluğuyla,
2. Davacının Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 12. maddesi gereğince 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının iptali ile mali ve özlük haklarının yasal faiziyle ödenmesi istemi yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle,
3. Aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Davacının adli yardım isteminin kabul edilmesi sebebiyle tahsil edilemeyen …-TL posta giderinin davacıdan tahsili için müzekkere yazılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 26/10/2022 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
İdari Yargı denetiminin amacının "hukuka uygunluk" olduğu ve bu denetimin de dava konusu işlemin kurulduğu tarih itibarıyla gerçekleştirilmesi gerektiği İdare hukukunun ve idari yargının bilinen en temel ilkeleridir. Bu nedenle, dava konusu düzenleyici işlemin hukuka uygunluğunun denetlenerek bir karar verilmesi ve tarafların davadaki haklılık durumuna göre de yargılama giderlerine hükmedilmesi gerekmekte iken, dava konusu edilen Tüzük maddesinin uygulanma kabiliyetinin kalmaması nedeniyle düzenleyici işlem bakımından davanın konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen kararın bu kısmına katılmıyorum.