Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/184 E. , 2021/1009 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/184
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
... Gıda Yemek Temizlik İnşaat Nakliye Turizm Sanayi Ticaret Ltd. Şti. vekili Av. ... tarafından, Aydın İl Sağlık Müdürlüğü'nce 01/09/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “2021-2022 Yılları (01/01/2021-31/12/2022) Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun 07/10/2020 tarih ve 2020/UH.II-1645 sayılı kararının davacının beşinci ve sekizinci iddiaların yerinde görülmemesine ilişkin kısmının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, anılan Kurul kararının davacı şirketin beşinci iddiasının yerinde görülmemesine ilişkin kısmının iptali, davacı şirketin sekizinci iddiasının yerinde görülmemesine ilişkin kısmı yönünden davanın reddi yolundaki …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davacı ve davalı idarece temyiz isteminde bulunulması üzerine, … Yemek Ticaret A.Ş. vekili Av. ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Yemek Ticaret A.Ş.’nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 22/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/184
Karar No:2021/1009
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVACI) ... Gıda Yemek Temizlik İnşaat Nakliye Turizm Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA ) : … Yemek Ticaret A.Ş.
VEKİLi : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Aydın İl Sağlık Müdürlüğü'nce 01/09/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "2021-2022 Yılları (01/01/2021-31/12/2022) Malzemeli Yemek Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından ihale dokümanına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 07/10/2020 tarih ve 2020/UH.II-1645 sayılı kararının beşinci ve sekizinci iddiaların yerinde görülmemesine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin "4857 sayılı İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin engelli personel çalıştırılması ile ilgili maddesi uyarınca ihale kapsamındaki her iki kısım için engelli personel sayısının belirlenmesi gerekirken, her iki kısım için de engelli personel çalıştırmasına ilişkin herhangi bir sayı belirtilmediği, yalnızca ihalenin 1. kısmında toplam 103 personel, 2. kısmında ise 82 personel çalışacağının belirtildiği, yüklenici işçilik hak edişi alırken ayrıca kanunun öngördüğü sayıda engelli işçi çalıştırma zorunluluğu nedeniyle SGK’ya bildireceği engelli sayısı üzerinden ödenen SGK primi yardımından yararlanacağından, haksız yere yararlanma durumunun oluşabileceği ve bu durumun kamu zararına neden olabileceği, bu sebeple her iki kısım için engelli personel sayısının düzenlenmesi ve yaklaşık maliyetin bu düzenlemeye göre tekrar hesaplanması gerektiği" şeklindeki beşinci iddiasının değerlendirilmesinden; davaya konu ihaleye ait ihale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan malzeme dahil yemek alım hizmeti olduğu ve yemeğin her türlü malzeme ve işçilik dahil olarak hastane mutfağında hazırlanması, pişirilmesi, dağıtımı ve dağıtım sonrası hizmetlerini kapsadığı, iş kapsamında 185 kişinin çalıştırılmasının öngörüldüğü, ihale dokümanı kapsamında engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, engelli işçilerin ücretine ve sayısına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinin işçilik ve öğün kalemleri üzerinden düzenlendiğinin görüldüğü; diğer taraftan, doküman kapsamında ihale konusu işin ifasında çalıştırılması öngörülen personelin meslek gruplarına ve bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayılarına yer verildiği, ihaleyi gerçekleştiren idarece ihale dokümanı kapsamında engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, engelli işçilerin ücretine ve sayısına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, ancak birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen iş kalemlerinin personel maliyetleri de esas alınarak hazırlandığı, bir başka deyişle öğün miktarlarının yanında işçi sayıları üzerinden teklif verilmesinin istendiği, dava konusu ihalenin aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen ihale kapsamında yer aldığı, dolayısıyla söz konusu iş kapsamında asgari %3 oranında engelli işçinin çalıştırılmasının kanuni bir yükümlülük olduğu; bu durumda, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı açık olmakla birlikte, birim fiyat teklif cetvelinde öğün miktarlarının yanında işçi sayıları üzerinden de teklif verilmesinin istendiği, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’da %3 olarak belirlenen asgari orana uyulmak kaydıyla çalıştırılacak engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun belirlenmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı, nitekim, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 13/07/2020 tarih ve E:2020/1657, K:2020/1916 sayılı kararının da aynı yönde olduğu;
Davacı şirketin "Teknik Şartname kapsamında istenen bardak yoğurt gramajı için 150 veya 200 gram şeklinde bir düzenleme yapıldığı, piyasada hem 150 hem de 200 gramlık bardak yoğurtların bulunduğu, bahse konu ürünlerin satış fiyatının da farklı olması nedeniyle maliyet hesaplamasında ve isteklilerin teklif fiyatlarının belirlenmesinde farklılıklar meydana gelebileceği, ihale mevzuatı uyarınca bardak yoğurt giderinin ana girdiler arasında yer aldığı düşünüldüğünde, olası bir aşırı düşük sorgulamasında isteklilerin maliyet açıklamalarını yapmalarına engel bir durumun oluşacağı" şeklindeki sekizinci iddiasının değerlendirilmesinden; ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından Teknik Şartname kapsamında bardak yoğurt girdisinin özellikleri ve gramajı hususunda düzenleme yapıldığı, buna göre bardak yoğurt gramajının 150 veya 200 gram olabileceği belirtilerek seçimlik bir düzenlemeye yer verildiğinin görüldüğü, bu durumda, istekliler tarafından seçimlik olarak yer verilen düzenlemedeki gramajlar esas alınarak maliyet hesaplaması yapılabileceği, söz konusu düzenlemenin sağlıklı teklif verilmesine engel teşkil etmediği, ayrıca iddia konusu hususun teklif verecek olan bütün istekliler için eşit olduğu, olası bir aşırı düşük sorgulamasına engel oluşturmayacağı ve ihalede tüm tekliflerin de sınır değerin üzerinde oluştuğu anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle anılan Kurul kararının, davacı şirketin beşinci iddiasının yerinde görülmemesine ilişkin kısmı hukuka aykırı bulunarak iptaline, davacı şirketin sekizinci iddiasının yerinde görülmemesine ilişkin kısmı hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihaleye ait Teknik Şartname'de, yoğurt dışında bir başka maliyet kaleminde seçimlik bir düzenlemeye yer verilmediği, yemekte kullanılacak bütün unsurların (yağ, salça, et, sebze vb) net gramajlar olarak ve her bir yemek bakımından ayrı ayrı belirlendiği, seçimlik düzenlemeye ilişkin olarak Kurul kararı ve Mahkeme kararında belirtilen gerekçenin maddi ve hukukî gerçekliğe uygun olmadığı, yemek hizmet alımı ihalelerine ilişkin diğer ihalelerdeki teknik şartname düzenlemelerine bakıldığında yemeğin bütün unsurlarının açık ve net bir şekilde düzenlendiği, yemek unsurlarının seçimlik olarak düzenlenmesi ve bunun normal olduğunun kabul edilmesinin belirsizliğe neden olduğu, kamunun zararına yol açacağı, seçimlik düzenleme olarak nitelendirilen iki ürün arasında % 35 maliyet farkı bulunduğu, idareye bu şekilde bir seçimlik düzenleme yapma yetkisi tanınmasının 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer verilen ilkelerden özellikle güvenilirlik, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ve ihtiyaçların en uygun zamanda ve şartlarda karşılanması ilkeleri bakımından mutlak surette sorun oluşacağı, ihalede isteklilerin ürün maliyetini sağlıklı bir şekilde belirlemelerinin mümkün olmadığı, çok daha küçük miktardaki gramajların ürünlerin vasfı ve öğünlerdeki ağırlığı dikkate alındığında ihalenin iptaline yol açması karşısında, ürün maliyetini % 35 oranında etkileyen bir gramaj farklılığının ihaledeki teklif fiyatı etkilemeyeceğinin düşünülemeyeceği, ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, başvuruya konu ihalenin aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen ihale kapsamında yer aldığı, dolayısıyla söz konusu iş kapsamında ilgili mevzuat ile belirlenen asgari oranda engelli işçinin çalıştırılmasının kanuni bir yükümlülük olduğu, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun İdari Şartname’nin ilgili maddesinde belirtilmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına yönelik açıklamaların personel çalıştırılmasına dayalı ihaleler bakımından geçerli olduğu, ihale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığından engelli personel sayısının doküman kapsamında belirlenmemesinin ihale mevzuatı açısından aykırılık oluşturmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, idare tarafından Teknik Şartname kapsamında bardak yoğurt gramajının 150 veya 200 gram olabileceği belirtilerek seçimlik bir düzenlemeye yer verildiği, isteklilerin seçimlik olarak yer verilen düzenlemedeki gramajlar esas alınarak maliyet hesaplaması yapabileceği, bahse konu düzenlemenin sağlıklı teklif verilmesine engel teşkil etmediği, ayrıca iddia konusu hususun teklif verecek olan bütün istekliler için eşit olduğu, olası bir aşırı düşük sorgulamasına engel oluşturmayacağı ve ihalede tüm tekliflerin de sınır değerin üzerinde oluştuğu anlaşıldığından davacının iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına; davalının temyiz isteminin kabulü ile, mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması ile bu kısım yönünde de davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Aydın İl Sağlık Müdürlüğü'nce 01/09/2020 tarihinde gerçekleştirilen “2021-2022 Yılları (01/01/2021-31/12/2022) Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine yönelik olarak davacı şirketin 26/08/2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarenin 27/08/2020 tarihli yazısıyla reddedildiği, davacı şirket tarafından 07/09/2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun 07/10/2020 tarih ve 2020/UH.II-1645 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla reddedildiği görülmüştür.
Anılan Kurul kararında beşinci iddiaya ilişkin olarak, "Doküman kapsamında ihale konusu işin ifasında çalıştırılması öngörülen personelin meslek gruplarına ve bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayılarına yer verildiği, ihale dokümanında engelli işçi sayısına dair herhangi bir belirleme yapılmadığı, başvuruya konu ihalenin aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen ihale kapsamında yer aldığı, dolayısıyla söz konusu iş kapsamında ilgili mevzuat ile belirlenen asgari oranda engelli işçinin çalıştırılmasının kanuni bir yükümlülük olduğu, fakat Kamu İhale Genel Tebliği’nin engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun İdari Şartname’nin ilgili maddesinde belirtilmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına yönelik açıklamaların personel çalıştırılmasına dayalı ihaleler bakımından geçerli olduğu, ihale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığından engelli personel sayısının doküman kapsamında belirlenmemesinin ihale mevzuatı açısından aykırılık oluşturmadığı, kaldı ki mevcut doküman düzenlemeleri ile istekliler tarafından 4857 sayılı Kanun’da belirlenen asgari orana uyulmak kaydıyla çalıştırılacak engelli işçilerin maliyet hesabına dahil edilebileceği ve teklif vermeye engel bir durumun bulunmadığı"; sekizinci iddiaya ilişkin olarak ise, "İstekliler tarafından seçimlik olarak yer verilen düzenlemedeki gramajlar esas alınarak maliyet hesaplaması yapılabileceği, bahse konu düzenlemenin sağlıklı teklif verilmesine engel teşkil etmediği, ayrıca iddia konusu hususun teklif verecek olan bütün istekliler için eşit olduğu, olası bir aşırı düşük sorgulamasına engel oluşturmayacağı ve ihalede tüm tekliflerin de sınır değerin üzerinde oluştuğu" gerekçesine yer verilerek başvuru reddedilmiştir.
Bunun üzerine, anılan Kurul kararının davacının beşinci ve sekizinci iddiaların yerinde görülmemesine ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30. maddesinde, “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/06/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/06/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 21'inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır…”; “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101. maddesinde, “Bu Kanunun 30'uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” kurallarına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78. maddesinde, “...78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder. …78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanunu'nda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır…” kuralı yer almıştır.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25. maddesinde, “25.1. Sözleşmenin Uygulanması Sırasında, İlgili Mevzuat Gereğince Yapılacak Ulaşım, Sözleşme Gideri, Demirbaş Amortisman Giderleri, İlaçlama Giderleri, Enerji Giderleri, Sarf Malzeme, Sigorta, Nakliye, Vergi, Resim ve Harç vb. Tüm Masraflar (Kdv Hariç Olmak Üzere) Yükleniciye Aittir. Detayı Teknik Şartnamede belirtilen tüm giderler teklif fiyata dahil edilecektir. 25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hâllerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz. 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir: 25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: İşin süresi 01/01/2021 ve 31/12/2022 tarihleri arasını kapsamaktadır. Toplam işçi sayısı 185 kişidir. Bunlardan 37 kişi Atatürk Devlet Hastanesinde, 40 kişi Aydın Devlet Hastanesinde, 20 kişi Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde, 6 kişi Çine Devlet Hastanesinde, 7 kişi Didim Devlet Hastanesinde, 13 kişi Kuşadası Devlet Hastanesinde, 20 Kişi Söke Fehime Faik KOCAGÖZ Devlet Hastanesinde, 42 Kişi Nazilli Devlet Hastanesinde görev yapacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacının sekizinci iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacının beşinci iddiası yönünden iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesinin hangi tür ihalelerde uygulanacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yorum yöntemlerinin, genellikle lafzî, tarihî, sistematik ve amaçsal olmak üzere dört çeşidi bulunmaktadır. Bu yöntemlerinden biri olan sistematik yorum yöntemine göre, kanunun bir maddesinin anlamı, bu maddenin içinde bulunduğu bağlama, diğer maddeler karşısındaki durumuna, kanunun sistematiğine, planı içindeki konumuna bakılarak tespit edilir. Bu tür yorumda özellikle kanunun kısım ve bölüm başlıkları ile maddelerin kenar başlıkları önemli bir rol oynar. Sistematik yorum yöntemi, kanun maddelerinin tek tek ele alınarak yorumlanmasından ziyade, tüm maddelerin tutarlı bir bütün oluşturacak şekilde yorumlanmasını önerir. Kanun maddelerini birbirleriyle tutarlı hâle getiren bağlantılar üzerinde durur. Sistematik yoruma göre, yorumlanacak hüküm, bu hükmün içinde bulunduğu sistemin üst normları dikkate alınarak yorumlanmalıdır. Yorumlanacak hükmün anlamı, o hüküm ile ilgili bütün hükümler göz önüne alınarak tespit edilmelidir (GÖZLER Kemal, Hukuka Giriş, 2016, Bursa, s.264-270).
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78. maddesinin başlığının "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler" şeklinde belirlendiği, bu başlık altındaki 78.1.1. maddesinde ise, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının tanımına yer verildiği dikkate alınarak, sistematik yorum yöntemine göre bu madde kapsamındaki bütün kurallar birlikte incelendiğinde, 78.28. maddesinde yer alan, isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirtilen asgarî orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun idarî şartnamenin ilgili maddesinde belirtilerek bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacağına ilişkin kuralın "personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları"na ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, davacının beşinci iddiasına yönelik olarak tesis edilen Kurul kararının bu kısmı incelendiğinde;
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.1. maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgarî işçilik maliyeti ile varsa aynî yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımları olarak tanımlanmış olup, dava konusu ihale dokümanı kapsamındaki yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde, işçilik maliyetlerinin belirlenmesinde işçilik hesaplama modülünün kullanıldığı ve yaklaşık maliyetin %23,54’ünün işçilik maliyetinden oluştuğu anlaşılmaktadır.
Bu duruma göre, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan malzeme dahil yemek alım hizmeti olduğu, yemeğin her türlü malzeme ve işçilik dahil olarak hastane mutfağında hazırlanması, pişirilmesi, dağıtımı ve dağıtım sonrası hizmetlerini içerdiği açıktır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait dokümanda, ihale konusu işin ifasında çalıştırılması öngörülen personelin meslek gruplarına ve bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının 185 olduğuna yer verildiği, engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, engelli işçilerin ücretine ve sayısına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, birim fiyat teklif cetvelinin işçilik ve öğün kalemleri üzerinden düzenlendiği görülmektedir.
Dava konusu ihale, aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen ihale kapsamında olduğundan, söz konusu iş kapsamında İş Kanunu ile belirlenen asgarî oranda engelli işçinin çalıştırılmasının kanunî bir yükümlülük olduğu görülmekle birlikte, Kamu İhale Genel Tebliği’nin engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun İdarî Şartname’nin ilgili maddesinde belirtilmesine ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına yönelik açıklamaların personel çalıştırılmasına dayalı ihaleler bakımından geçerli olduğu, ihale konusu işin ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olmadığı, bu tür ihalelerde İdarî Şartname'de engelli işçi sayısının belirlenmesi gerektiğine yönelik olarak mevzuatta bir kuralın yer almadığı, dolayısıyla engelli personel sayısının ihale dokümanı kapsamında belirtilmemesinin ihale mevzuatına aykırı olmadığı ve davacının bu kapsamda ileri sürdüğü iddiaların bir geçerliliğinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, dava konusu ihaleye ait dokümanda engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de, İş Kanunu’nda belirlenen asgarî orana uyulmak kaydıyla engelli işçi çalıştırılacak ve bu istekliler tarafından maliyet hesabına dahil edilebilecektir.
Öte yandan, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun İdarî Şartname’nin ilgili maddesinde belirtilmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması mevzuat gereği zorunlu olmasa da, ihaleyi gerçekleştiren idarenin bu konuda takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu konuda düzenleme yapılmış ise, bu düzenlemelerin İş Kanunu'na uygun olması gerekmektedir. Bu kapsamda Mahkeme kararında emsal olarak gösterilen Dairemizin 13/07/2020 tarih ve E:2020/1657 K:2020/1916 sayılı kararına ilişkin uyuşmazlık incelendiğinde, ihale konusu işe yönelik birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen iş kalemlerinin personel maliyetleri esas alınarak hazırlandığı, öğün miktarları yanında işçi sayısı üzerinden teklif verilmesinin istenildiği, iş kapsamında aynı il bazında 146 işçinin ve söz konusu işçilerle birlikte "3 engelli işçi"nin çalıştırılmasının öngörüldüğü, bu durumda ihale konusu iş kapsamında en az 4 engelli işçi çalıştırılması gerekirken ihaleyi yapan idarece 3 engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapıldığı, ihale dokümanının bu hâliyle 4857 sayılı Kanun'a aykırı olarak düzenlendiği, bu aykırılığın düzeltici işlemle giderilecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla söz konusu ihale dokümanında engelli işçi sayısına yer verildiğinden, dokümanın İş Kanunu'nda yer alan engelli işçi sayısına ilişkin kurallara uygun olup olmadığı yönünden değerlendirilerek karar verilmiştir. Bakılan davada ise, ihale dokümanında engelli işçilerin sayısına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden İş Kanunu'na aykırılık bulunmamakta olup, Dairemizin anılan kararının bakılan davaya emsal teşkil etmeyeceği açıktır.
Bu itibarla, davacının beşinci iddiasına yönelik olarak tesis edilen Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmın iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı lehine hükmedilen ....-TL vekâlet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
4. ... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Anılan kısım yönünden DAVANIN REDDİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamasındaki davacı tarafından yapılan toplam ....-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan ....-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
8. Davalı idare tarafından yapılan ....-TL temyiz yargılama gideri davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
9. Davalı idare lehine Mahkemece vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
10. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan ....-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
11. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ....-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
12. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
13. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.