Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/18503 E. , 2022/533 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/18503
Karar No : 2022/533
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …. Valiliği
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince, Danıştay İkinci Dairesinin 07/01/2021 günlü, E:2018/1361, K:2021/81 sayılı bozma kararına uyularak verilen 17/06/2021 günlü, E:2021/486, K:2021/685 sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; … Yenidoğan … Karabey Aile Sağlık Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacının, aile hekimliği hizmet sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptaline dair … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:…sayılı kararı uygulanarak göreve başlatılması yönündeki başvurusu üzerine tesis edilen … günlü ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlık Hakkında Verilen Kararlar :
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : …. İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:…. sayılı kararla; dosyadaki bilgi ve belgeler ile inceleme raporundan ve raporda yer alan ifadelerden; davacı ile hemşire … 03/06/2011 ile 05/06/2011 tarihleri arasında İstanbul'da bir otelde konaklama yaptıkları, aynı odada konaklayan adı geçenlerin konaklama ücretinin ajans aracılığı ile bir ilaç firması tarafından karşılandığı hususunun açık olduğu, anılan fiil sebebiyle 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in "Sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesi" başlıklı 13/1. maddesinin (g) bendinde yer alan fiilin sübuta ermesi ve sözleşmeyi fesih işlemine yetkili Makam tarafından (Vali Oluru'yla) onay verilerek davacının sözleşmesinin feshedilmesi hususunun davacıya bildirimine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; davacının, …. İdare Mahkemesince hakkında verilen iptal kararının uygulanarak göreve başlatılması gerektiğine yönelik iddiasına yönelik olarak da; ... İdare Mahkemesince verilen iptal kararının yetki yönünden işlemin iptaline, yani usule ilişkin olduğu ve yetkili makam olan Valilik tarafından sözleşme feshi işlemi tesis edilmek suretiyle anılan iptal kararının idarece yerine getirilerek, başka bir anlatımla usul (yetki) bakımından eksiklik giderilerek yeniden bir işlem tesis edildiği ve bu işlemle davacının yeniden sözleşmesinin feshedildiği görüldüğünden, davacının bu iddiasına itibar edilmediği belirtilerek, davanın reddine hükmedilmiştir.
… Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; Ankara 17. İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasını gerektiren bir neden de bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine hükmedilmiştir.
Kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İkinci Dairesince verilen 07/01/2021 günlü, E:2018/1361, K:2021/81 sayılı kararla; davacı hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına esas olan fiillerin, görülmekte olan dava konusu uyuşmazlığın da temelini oluşturduğunun açık olduğu, Bölge İdare Mahkemesince söz konusu kovuşturmaya yer olmadığı kararının değerlendirilmesi suretiyle yeni bir karar verilmesi gerektiğinden, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.
… Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince bozma kararına uyularak verilen temyize konu kararla; dosyadaki bilgi ve belgeler ile inceleme raporundan ve raporda yer alan ifadeler ile … Cumhuriyet Başsavcılığınca … günlü, … karar numarası ile verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kapsamında; davacı ile hemşire N.A.'nın 03/06/2011 ile 05/06/2011 tarihleri arasında otelde aynı odada yaptıkları konaklamanın ücretinin ajans aracılığı ile bir ilaç firması tarafından karşılandığı hususunun sübuta erdiğinin görüldüğü, anılan fiil sebebiyle sözleşmeyi fesih işlemine yetkili Makam tarafından (Vali Oluru'yla) tesis edilerek davacının sözleşmesinin feshedilmesi hususunun davacıya bildirimine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, aile hekimliği hizmet sözleşmesinin Ankara İl Sağlık Müdürlüğünün 15/08/2011 günlü, 120798 sayılı işlemi ile feshedildiği ve bu işlemin iptaline dair ... İdare Mahkemesinin E:…, K:… sayılı kararı ile işlemin hiç doğmamış gibi ortadan kaldırıldığı, yetkisiz makam tarafından tesis edilmesi nedeniyle hukuka aykırı bulunan işlemde usul eksikliğinin giderilmesi için yeni bir işlem tesis edilmesi gerektiği, geçmişe dönük olarak ortadan kaldırılmış bir işlemin, aynı işlem üzerinden sadece bir onay verilmek suretiyle usule uygun hale getirilmesinin mümkün olmadığı; … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin dava konusu olayın temelini yanlış yorumladığı ve davanın asıl açılma sebebini göz ardı ettiği, davacının görevini icra ettiği sırada muayene ettiği hastalar için özellikle söz konusu ilaç firmasının ilaçlarını yazdığı ortaya konulmadığından isnat edilen görevi kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmamasına rağmen, davacı ile hemşire N.A.'nın otelde aynı odada konaklamalarının davacının özel hayatına ilişkin kabul ettiği, konaklama masrafının söz konusu ilaç firması tarafından karşılanmış olmasını etik ilkelere uygun bulmayarak davacının özel hayatına ilişkin ve kendisi tarafından ödenmesi gereken meblağı mesleği ile ilgili alanlarda faaliyet gösteren ilaç firmasına ödetmek suretiyle etik dışı haksız çıkar ilişkisinde bulunduğunu ifade ettiği; ancak Mahkemenin, ilaç firmalarının bu tip bilimsel faaliyetler için kişileri davet edebileceğini gözden kaçırdığı, davacının bilimsel faaliyete katılmak amacıyla bahsi geçen otelde kaldığı; Beşeri Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik'in 11. maddesinde "...Ruhsat sahipleri, bilgilerin iletilmesi ve tartışılması için yararlı olan kongre, seminer, sempozyum, bilimsel, eğitsel toplantı düzenleyebilir veya bu tür faaliyetlere bilimsel / finansal katkıda bulunabilir." hükmünün yer aldığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Altındağ, … … Aile Sağlık Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacının, aile hekimliği hizmet sözleşmesinin feshedilmesi işleminin iptaline dair ... İdare Mahkemesinin … günlü, E: …, K:.. sayılı kararı uygulanarak göreve başlatılması yönündeki başvurusu üzerine; sözleşmenin feshi işleminin yetkili makam tarafından onaylanmak suretiyle davacının sözleşmesinin feshedilmesi hususunun bildirimine ilişkin olarak tesis edilen … günlü, … sayılı işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in "Sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesi" başlıklı 13. maddesinde;
"(1) Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanının sözleşmesi, vali tarafından herhangi bir ihbar veya ikaza gerek duyulmadan aşağıdaki hâllerde sona erdirilir:
a) Aile hekimine kayıtlı kişi sayısının aralıksız iki aydan fazla süreyle (aylık yapılan üçüncü bildirimde) bin kişinin altına düşmesi.
b) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerinde belirlenen şartlar ile bu Yönetmelikte belirtilen şartların taşınmadığının anlaşılması veya bu şartların sonradan kaybedilmesi.
c) 7 nci maddede belirtilen faaliyetlerde bulunulduğunun tespit edilmesi,
ç) Kurumundan aylıksız veya ücretsiz izinli sayılanlar hakkında, yüksek disiplin kurullarınca verilen Devlet memurluğundan çıkarma cezasına veya sözleşmenin sona erdirilmesine dair kararın valiliğe bildirilmesi.
d) Çalışanın kadrosu veya pozisyonundan istifa etmesi.
e) Mücbir sebepler hariç, özürsüz olarak kesintisiz on gün görev başında bulunulmaması.
f) Sağlık sebebiyle bir sözleşme döneminde yüzseksen günü aşan süreyle görevin ifa edilememesi.
g) Eczane veya medikal firmaları, beşerî ilaç firmaları veya özel sağlık kuruluşları gibi mesleği ile ilgili alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerinin temsilcileri ile etik dışı haksız çıkar ilişkisinde bulunulduğunun tespit edilmesi.
ğ) Menfaat karşılığında gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlendiğinin tespit edilmesi.
h) 657 sayılı Kanunun 125 inci maddesinin (E) bendinde yer alan suçların işlendiğinin mahkeme kararıyla sabit olması.
ı) Gözaltına alınması veya tutuklanması hâlinde görevi başında bulunamama süresinin sekiz haftayı aşması." hükümlerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava dosyasının incelenmesinden; … Aile Sağlığı Merkezinde görev yapan davacı ve aile sağlığı elemanı N.A. arasında geçen sözlü ve fiziksel şiddet içerikli olaylar ve bu olaylarla ilgili basın yayın organlarında çıkan haberlere istinaden başlatılan inceleme sonucu hazırlanan inceleme raporunun dava konusu sözleşme feshine ilişkin kısmında; davacı ve aile sağlığı elemanı N.A. arasında Devlet memuriyeti ile bağdaşmayacak derecede ahlaka aykırı bir ilişki olduğu, yaşadıkları sorunlar nedeniyle görev yaptıkları kamu kurumunda birbirlerine fiili darpta bulunarak, sinkaflı bir şekilde küfürleştiklerinin alınan ifadelerden anlaşıldığı, olayın adli makamlara yansıdığı, N.A.'nın, barıştıkları dönemde davacı ile birlikte İstanbul'a gittiklerini ve gezi masraflarının bir ilaç firması tarafından karşılandığını söylediği, davacının ise yazılı ifadesinde İstanbul'a adı geçen kişi ile kendi imkanları ile gittiğini, herhangi bir firmayla çıkar ilişkisinin söz konusu olmadığını, lüzumu halinde konunun araştırılabileceğini belirttiği; muhakkik tarafından konu hakkında ilgili otele, adı geçenlerin otellerinde kalıp kalmadıkları, kaldılar ise hangi tarihler arasında kaldıkları ve otel masrafının kim veya kimlerce karşılandığının sorulduğu, anılan ilaç firması otelin 14/07/2011 günlü cevabi yazısında davacı ve N.A.'nın 03/06/2011 - 05/06/2011 tarihleri arasında otellerinde kaldıkları, konaklama ücretinin ise bir ajans aracılığı ile ilaç firması tarafından karşılandığının bildirildiği; bahsi geçen raporda muhakkik tarafından; davacı ve N.A.'nın İstanbul iline yaptıları seyahatin ilaç firması tarafından karşılandığının alınan ifadeler ve ilgili otelden alınan yazı ve ekindeki kayıt belgelerinden anlaşıldığı, bu nedenle davacının sözleşmesinin "Eczane veya medikal firmaları, beşeri ilaç firmaları veya özel sağlık kuruluşları gibi mesleği ile ilgili alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerinin temsilcileri ile etik dışı haksız çıkar ilişkisinde bulunulduğunun tespit edilmesi" fiili nedeniyle feshedilmesi gerektiğinin mütalaa edilmesi üzerine davalı idarece anılan fiil nedeniyle davacının aile hekimliği sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Davacı ve N.A.'nın davacının aile hekimliği sözleşmesinin feshine neden olan fiil ile aynı zamanda görevi kötüye kullanma suçunu işlediklerinden bahisle … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma neticesinde verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda; davacının savunmasında ilaç firması tarafından İstanbul'da yapılacak bir bilimsel seminere davet edildiğini, aynı firmanın birlikte çalıştığı N.A.'yı da aynı seminere davet ettiğini, oteldeki konaklama masraflarının ilaç firması tarafından karşılandığını, şahsi ihtiyaçlarını ise kendisinin karşıladığını, çalıştığı sağlık kurumunda tedavi ettiği hastalara yazdığı ilaçların özellikle bu firmanın ilaçları olmadığını, hastalığın endikasyonu hangi ilacı vermesini gerektiriyorsa firma ayrımı yapmaksızın o ilacı yazdığını, bu olayda ne kendisinin ne de ilaç firmasının çıkarının söz konusu olduğunu, ilaç firmalarının bu tip bilimsel faaliyetler için kendilerini davet ettiklerini, bu konuda Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılmış Beşeri Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik olduğunu, bu Yönetmelik'in olay tarihinde yürürlükte olan haline göre eylemlerinin herhangi bir suç oluşturmayacağını beyan ettiği belirtilerek; 23/10/2003 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Beşeri Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik'in soruşturma konusu olay tarihinde yürürlükte olan haline göre 11. maddesinde ilaç firmalarının bilgilerin iletilmesi ve tartışılması için yararlı olan kongre, seminer, sempozyum, bilimsel/eğitsel toplantı düzenleyebileceği veya bu tür faaliyetlere bilimsel/finansal katkıda bulunabileceğinin belirtildiği, firmaların bu tür faaliyetlere eğitim amaçlı katılanlar dışındaki kişilerin katılımı konusunda finansal katkıda bulunamayacağı, toplantılara katılanlar için yapılacak ağırlama/kabul etkinliklerinin, toplantı amacını ikinci plana itecek nitelikte olamayacağının düzenlendiği, bu tür faaliyetlere katılacak sağlık personelinin Bakanlığa bildirilmesi ya da ilaç firmaları tarafından faaliyetlerin Bakanlığa bildirilmesi gerektiğine dair Yönetmelik'te bir hükmün mevcut olmadığı, şüphelilerin söz konusu faaliyeti bir hafta sonu gezisi olarak yaptıkları, davacının görevini icra etmesi sırasında muayene ettiği hastalar için özellikle söz konusu ilaç firmasının ilaçlarını yazdığına dair delil elde edilemediği, şüphelilerin konaklama masraflarının söz konusu ilaç firması tarafından karşılanmasının etik ilkelere uygun olmasa da bu eylemin cezai sorumluluğu gerektirmediği, bu haliyle şüphelilere isnat edilen görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle davacı ve N.A. hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Bu durumda; davacının aile hekimliği sözleşmesinin feshine neden olarak gösterilen ve yukarıda belirtilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına esas olan eylemin sübuta ermediği dikkate alındığında, bu eylem neden gösterilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun gerekçeli reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince verilen …. günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesi ile eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 16/02/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacının temyiz talebinin reddi ile usul ve yasaya uygun olarak Bölge İdare Mahkemesince verilen kararın onanması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.