DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2021/1861 E. , 2022/1285 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1861
Karar No : 2022/1285
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Madencilik Turizm Taşımacılık ve Tic. A.Ş.
(… İnşaat ve Ticaret Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü ve Sekizinci Daireleri Müşterek Kurulunun 15/12/2020 tarih ve E:2016/954, K:2020/3674 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Balıkesir ili sınırları dâhilinde bulunan Sicil:… (ER:…) ve Sicil:… (ER:...) sayılı maden sahalarına ilişkin 01/12/2012 tarihinde yapılan ihale sonucu ihale bedeli olarak yatırılan 2.750.000,00-TL’nin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine dair … tarih ve … sayılı Maden İşleri Genel Müdürlüğü işlemi ile 06/11/2010 tarih ve 27751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü ve Sekizinci Daireleri Müşterek Kurulunun 15/12/2020 tarih ve E:2016/954, K:2020/3674 sayılı kararıyla,
… Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı Oluru ile, Balıkesir ili sınırları içerisinde bulunan ER:… ve ER:… sayılı IV. Grup maden sahalarının, 3213 sayılı Kanun'un 30. maddesine göre ihale edilmek üzere 07/10/2011 tarihinde ilana çıkarıldığı ve anılan sahaların ihalesinin 01/12/2012 tarihinde gerçekleştirildiği,
Yapılan ihale sonucunda, davacı şirketin, ER:… sayılı saha için 1.750.000,00-TL, ER:… sayılı saha için 1.000.000,00-TL teklif verdiği ve ihalenin üzerinde bırakıldığı,
Davacı şirketin, kendisine tanınan süre içerisinde her iki saha için toplam 2.750.000,00-TL ihale bedelini idare hesaplarına yatırdığı ve davacı şirket adına 03/04/2012 tarihinden geçerli olmak üzere Sicil:… (ER:…) ve Sicil:… (ER:…) sayılı arama ruhsatlarının düzenlendiği,
Davacı şirket tarafından, 29/09/2015 tarihli dilekçe ile … Valiliği İl Tarım ve Orman Müdürlüğü’ne başvurulduğu ve … ruhsat nolu sahanın ÇED alanı olan 24,67 hektarlık kısmında bakır-kurşun-çinko maden ocağı işletilmek istendiği belirtilerek, bu hususa ilişkin olarak Müdürlüğün izninin talep edildiği, anılan Müdürlüğün 13/10/2015 tarih ve 16184 sayılı işleminde, "Müdürlük teknik elemanlarınca en yakın zeytinlik alana olan mesafenin ölçülmesi amacıyla mahallinde inceleme yapıldığı ve yapılan inceleme sonucu 22/06/2015 tarihli raporun düzenlendiği, anılan raporda, talep sahasına 3 km’den yakın mesafelerde zeytinlik olan parsellerin mevcut olduğunun tespit edildiği, bu itibarla, 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun ve bu Kanun kapsamında çıkartılan Zeytinciliğin Islahı Yabanilerinin Aşılattırılmasına Dair Yönetmelik’in 23. maddesi uyarınca, ocak sahasının zeytinlik sahalara 3 km’den yakın olması sebebiyle" maden işletmesine izin verilmediğinin belirtildiği,
Bunun üzerine, davacı şirket tarafından Maden İşleri Genel Müdürlüğüne … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı dilekçelerle yapılan başvurularda, Balıkesir ili sınırları dâhilinde bulunan Sicil:… (ER:…) ve Sicil:… (ER:…) sayılı maden sahalarına ilişkin 01/12/2012 tarihinde yapılan ihale sonucu ihale bedeli olarak yatırılan 2.750.000,00-TL’nin iadesinin istenildiği,
Söz konusu başvuruların Maden İşleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı,
Anayasa'nın 168. maddesi, 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 3. maddesinde yer alan arama ruhsatı, işletme ruhsatı ve taksir tanımları, 7. maddesinin 1., 2. ve 7. fıkraları ile 30. maddesi, Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi, Maden Sahaları İhale Yönetmeliği'nin 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun’un 20. maddesinin 1. fıkrası, Zeytinciliğin Islahı Yabanilerinin Aşılattırılmasına Dair Yönetmelik’in 23. maddesinde yer alan kurallar aktarılarak,
Dava konusu Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'nin, 21/09/2017 tarih ve 30187 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Maden Yönetmeliği’nin 134. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı ve 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan kuralın, 21/09/2017 tarih ve 30187 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Maden Sahaları İhale Yönetmeliği'nin 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendiyle yeniden düzenlendiği görüldüğünden, bireysel işlemin dayanağını oluşturan anılan kuralın esasının incelenmesine karar verildiği belirtildikten sonra,
Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden;
3213 sayılı Kanun'da, ilk müracaat veya ihale yoluyla yapılacak ruhsatlandırmalara konu alanlara ilişkin olarak iki türlü kısıtlamaya gidilebileceğinin belirtildiği, bunlardan birincisinin Maden Kanunu'ndan, ikincisinin ise diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalardan kaynaklanabileceğinin öngörüldüğü,
Anılan Kanun'un 7. maddesinin 1. fıkrasında, ilk müracaat veya ihale yoluyla yapılacak ruhsatlandırmalarda, müracaatın yapılacağı alanların, diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalar göz önüne alınarak Bakanlıkça ruhsat müracaatına kapatılabileceği, kısıtlama gerekçesi ortadan kalkan alanların ihale yoluyla aramalara açılacağı ve bu Kanun dışında madencilik faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü kısıtlamanın ancak kanunla yapılabileceği belirtildikten sonra, maddenin diğer fıkralarında madencilik faaliyetlerine ilişkin kısıtlamalara yer verildiği,
Anayasa Mahkemesinin birçok kararında, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile devletin tüm faaliyetlerinde hukukun egemen olmasının amaçlandığı, bu amacın gerçekleşmesinin konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçütlerinin göz önünde tutulması ile mümkün olacağı, hukuk güvenliğinin, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığının belirtildiği,
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de ölçülülük ilkesi olup, ölçülülük ilkesinin, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir dengenin bulunması gereğini ifade ettiği,
Bu itibarla, idarece yapılan düzenlemelerin kamu yararının sağlanması amacına yönelik olmasının, genel, objektif, âdil kurallar içermesinin ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesinin hukuk devleti olmanın gereği olduğu,
Bu nedenle, idarelerin, takdir yetkisine sahip oldukları ya da bir değerlendirme yapma durumunda bulundukları her bir somut olayın özelliklerini göz önüne alarak konuyu değerlendirmesi gerektiği, yaptıkları düzenlemelerde ve tesis ettikleri işlemlerde, kendilerine tanınan takdir yetkisini, kanunların sınırları içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak ve ölçülülük ilkesini dikkate alarak kullanması gerektiği,
3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 1. fıkrasında, ilk müracaat veya ihale yolu ile yapılacak ruhsatlandırmalarda müracaatın yapılacağı alanların, diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalar göz önüne alınarak Bakanlıkça ruhsat müracaatına kapatılabileceği belirtilerek idareye sorumluluk yüklendiği, bu durumda idareden beklenenin, madencilik faaliyeti yapılması yasak olan alanların madencilik faaliyetlerine kapatılması olduğu, başka bir anlatımla, ihale konusu edilen maden sahasının madencilik faaliyeti için mutlak yasak bir alanda olmamasının ve maden arama ve işletmeye uygun olmasının ihaleyi yapan ve ruhsatı veren idarenin sorumluluğunda olduğu,
3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinde sayılan izinlerin alınamaması hâlinde ihale bedelinin iade edilmeyeceğine ilişkin dava konusu Yönetmelik kuralının, Kanun'da, ihaleye çıkma öncesinde idareye yüklenen sorumluluğu ihale alıcılarına yüklediği gibi, dayanak Kanun'da öngörülmeyen ve bahse konu Kanun'u aşar nitelikte ruhsat sahibi aleyhine ağır maddî sonuçlar doğurduğu,
İdarenin, madencilik faaliyeti yapılması yasak olan bir alanı (uyuşmazlıkta, zeytinlik sahalara üç kilometreden yakın olan sahayı) ruhsat müracaatlarına kapatması gerekirken, bu alanları madencilik faaliyetlerine açması ve tüm sorumluluğu da ruhsat sahiplerine yüklemesinin hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı,
Dava konusu Yönetmeliğin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendiyle, 3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinde belirtilen izinler ile ilgili tüm sorumluluğun hak sahibine yüklendiği, mutlak yasak olan alanlarda izin alınamaması hâli ile bu kapsamda bulunmayan yerlerle ilgili izinlerin alınamaması hâlinin birbirinden ayrılmadığı, aynı kurala tabi tutulduğu, böylece idarenin ihaleye çıkmaması gereken bir alanı, başka bir anlatımla madencilik faaliyeti yapılması mutlak yasak olan bir alanı ihaleye çıkarmasındaki sorumluluğun tümüyle ihale alıcılarına yüklendiği,
İdarenin, öncelikle kendi üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirerek, mutlak yasak olan bir alanda madencilik faaliyeti yapılması için ihaleye çıkmaması gerekirken, tüm sorumluluğu ihale alıcılarına yüklemesinin ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayacağı,
Bu nedenle, ihale bedelinin iade edilmemesinin şartları belirlenirken, madencilik faaliyeti yapılması mutlak yasak olan bir alanın ihaleye çıkartılması nedeniyle bu alanlarda madencilik faaliyeti yapılmasına ilişkin gerekli izinlerin verilmemesi hâli ile, bu kapsamda olmayan ya da başvuru sahibinin kusur ve/veya ihmali nedeniyle gerekli izinlerin alınamaması ve/veya ilgili idarelerin olumsuz değerlendirmeleri sonucu izin alınamaması hâllerinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, madencilik faaliyeti yapılması mutlak yasak olan bir alanın ihalesi sonucunda işletme izni alınamaması hâlinde, ilgilinin ödediği ihale bedelinin iade edilmemesinin, ölçülülük ilkesine aykırı olduğu,
Bu itibarla, ilgiliden veya idareden kaynaklanan her iki hukukî durum göz önünde bulundurularak bir düzenleme yapılması gerekirken, her ne sebeple olursa olsun ihale bedelinin iade edilmeyeceğine yönelik dava konusu kuralın bu hâliyle eksik düzenleme içerdiği sonucuna varıldığı,
Bu nedenle, madencilik faaliyeti yapılması mutlak yasak olan alanlarda izin alınamaması hâli ile bu kapsamda bulunmayan yerlerle ilgili izinlerin alınamaması hâlini ayrı ayrı düzenlemeyen ve bu hâliyle eksik düzenleme içerdiği ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlaşılan Yönetmeliğin dava konusu kuralında hukuka uygunluk bulunmadığı,
Davacı şirket tarafından ihale bedelinin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı … Genel Müdürlüğü işlemi yönünden;
Dava konusu işlemin, Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca tesis edildiği, bu maddeye göre, 3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinde belirtilen izinlerle ilgili tüm sorumluluğun müracaatçıya ait olduğu, ihaleye katılanların önceden 7. madde ile ilgili araştırmalarını yapmaları gerektiği, ihale gerçekleştikten ve bedel ödendikten sonra 7. maddede belirtilen izinlerin alınamadığı gerekçesiyle ihale bedeli ile ilgili herhangi bir iade talebinde bulunulamayacağı hususlarına yer verilmek suretiyle davacı şirketin başvurusunun reddedildiğinin anlaşıldığı,
Bu durumda, ihaleye konu alanın 3573 sayılı Kanun'la madencilik faaliyetinin yapılmasının kesin olarak yasaklandığı bir alan olduğu, hukukî imkânsızlık nedeniyle bu alanda madencilik faaliyeti yapılamayacağında kuşku bulunmadığı, bu durumu davacının önceden öngörmesinin mümkün olmadığı ve kendisine yüklenebilecek bir kusurun da bulunmadığı, öte yandan, dava konusu işlemin dayanağı olan Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin hukuka aykırı bulunarak iptal edildiği, böylece işlemin dayanaksız kaldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, dayanaksız kalan ve ölçülülük ilkesine aykırı olarak tesis edilen dava konusu işlemin iptali gerektiği gerekçeleriyle,
06/11/2010 tarih ve 27751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile davacı şirket tarafından ihale bedelinin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 05/11/2015 tarih ve 61505 sayılı Maden İşleri Genel Müdürlüğü işleminin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idareler tarafından, 3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinde belirtilen kazanılmış hakların işletme ruhsatına sahip olanlar için geçerli olduğu, davacı şirket arama ruhsatına sahip olduğundan herhangi bir kazanılmış hakkının söz konusu olmadığı, Kanun’un 7. maddesinde belirtilen izinlerin alınacağının garanti edilmesi hususunda idarelerinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, dava konusu Yönetmelik kuralının, İhale Şartnamesi’nin 13. maddesinde de aynen yer aldığı, şartnamelerin idareler tarafından tek yanlı olarak düzenlendiği, ihale için müracaat edenlerin şartnamede yer alan hususları kabul etmeleri hâlinde ihaleye katılabilecekleri, kabul etmeyenlerin ise ihaleye katılamayacağı, davacı şirketin de şartnamede yer alan tüm kuralları aynen kabul ederek ihaleye katıldığı, ihaleye katılan bir kişinin sahaya ilişkin incelemelerini yapmış olması gerektiği, 7. maddede belirtilen izinlerin belli bir süreye bağlandığı ve ruhsat sahibine yükümlülükler getirdiği, davacı şirketin bunları bilerek ihaleye katıldığı, davacı şirketin ihale bedelinin iadesi talebinin, ruhsat alındıktan ve ruhsat ile ilgili çalışmaların yapılması aşamasından sonra olduğu, ihale bedelinin iadesinin ancak ihale aşamasındaki ve ihaleyle ilgili sebeplere ilişkin olabileceği, ihale bedelinin iade edilmemesinin idarî yaptırım olarak değerlendirilmemesi gerektiği, ayrıca dava konusu Yönetmelik yürürlükten kaldırıldığından davanın bu kısmının konusuz kaldığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü ve Sekizinci Daireleri Müşterek Kurulunca verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçelerinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Müşterek Kurul kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemlerin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay Onüçüncü ve Sekizinci Daireleri Müşterek Kurulunun temyize konu 15/12/2020 tarih ve E:2016/954, K:2020/3674 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 07/04/2022 tarihinde, Yönetmelik hükmü yönünden oyçokluğu, bireysel işlem yönünden oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY
X- 3213 sayılı Maden Kanunu'nun "Madencilik faaliyetlerinde izinler" başlıklı 7. maddesinin 7. fıkrasında, "Madencilik faaliyeti yapılan alanların, izne tabi alan olmaları halinde, ilgili olduğu kanun hükümlerine göre gerekli izinlerin alınması zorunludur. Ancak, Genel Müdürlükçe işletme ruhsatı verildikten sonra, işletme ruhsat alanının diğer kanunlara göre izne tabi alan haline gelmesi durumunda ilgili kanunların öngördüğü yükümlülüklerin yerine getirilmesi suretiyle kazanılmış haklar korunarak faaliyetler sürdürülür. Diğer kanunlara göre izne tabi alanlar, Genel Müdürlüğün görüşü alınarak belirlenir."; uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 30. maddesinde, "Herhangi bir sebeple hükümden düşmüş, terk edilmiş veya taksir edilmiş alanlar ihale yolu ile aramalara açılır. İhale ilânı Resmî Gazete’de yayımlanır." hükümlerine yer verilmiştir.
Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde ise, "Kanunun 7 nci maddesinde belirtilen izinler ile ilgili sorumluluk hak sahibine aittir. Ruhsat sahalarının ihalelerine katılanlar, Kanunun 7 nci maddesinde belirtilen izinler ile ilgili araştırmayı ihaleden önce yapmaları gerekir. İhaleden sonra ruhsat almaya hak kazanan tarafından 7 nci madde de belirtilen izinlerin alınamaması durumunda ihale bedeli ile ilgili herhangi bir iade talebinde bulunulamaz." hükmü yer almıştır.
3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinde, madencilik faaliyeti yapılan alanların, izne tabi alan olmaları halinde, ilgili olduğu kanun hükümlerine göre gerekli izinlerin alınması konusunda hak sahibine sorumluluk yüklenmiştir.
Bu nedenle, ruhsat sahalarının ihalelerine katılan tüm isteklilerin basiretli bir tacir gibi davranmak suretiyle saha ile ilgili gerekli gördüğü her türlü incelemeyi ihale öncesi yapması ve sahanın mevcut hukukî ve fizikî durumunu bilerek ihaleye girmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, ihaleden sonra ruhsat almaya hak kazanan tarafından Kanun'un 7. maddesinde belirtilen izinlerin alınamaması halinde, ihale bedelinin iade edilmeyeceğine ilişkin dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu Müşterek Kurul kararının dava konusu Yönetmelik hükmünün iptaline ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyoruz.
KARŞI OY
XX- 3213 sayılı Maden Kanunu'nun "Madencilik faaliyetlerinde izinler" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, "Madencilik faaliyetlerinin yapılması ve ruhsatlandırma işlemlerinin yürütülmesi ile ilgili olarak yeni verilecek ruhsat alanlarına maden işletme yöntemi, faaliyetin yapıldığı bölge, madenin cinsi, yapılacak yatırımın çevresel etkileri, şehirleşme ve benzeri hususlar dikkate alınarak, temdit talepleri dâhil ruhsat verilen alanlarda kazanılmış haklar korunmak kaydıyla, ilgili kurumların görüşleri alınarak Bakanlık tarafından kısıtlama getirilebilir. İlk müracaat veya ihale yolu ile yapılacak ruhsatlandırmalarda müracaatın yapılacağı alanlar diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalar göz önüne alınarak Bakanlıkça ruhsat müracaatına kapatılabilir. Kısıtlama gerekçesi ortadan kalkan alanlar ihale yoluyla aramalara açılır. Bu Kanun dışında madencilik faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü kısıtlama ancak kanun ile düzenlenir."; 2. fıkrasında, "Özel çevre koruma bölgeleri, milli parklar, yaban hayatı koruma ve geliştirme sahaları, muhafaza ormanları, 4/4/1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanununa göre korunması gerekli alanlar, 1'inci derece askeri yasak bölgeler, 1/5000 ölçekli imar planı onaylanmış alanlar, 1'inci derece sit alanları ile madencilik amacı dışında tahsis edilen ve Genel Müdürlük tarafından uygun görüş verilen elektrik santralleri, organize sanayi bölgeleri, petrol, doğalgaz ve jeotermal boru hatları gibi yatırım alanlarına ait koordinatlar ilgili kurumlar tarafından Genel Müdürlüğe bildirilir."; 7. fıkrasında, "Madencilik faaliyeti yapılan alanların, izne tabi alan olmaları hâlinde, ilgili olduğu kanun hükümlerine göre gerekli izinlerin alınması zorunludur. Ancak, Genel Müdürlükçe işletme ruhsatı verildikten sonra, işletme ruhsat alanının diğer kanunlara göre izne tabi alan hâline gelmesi durumunda ilgili kanunların öngördüğü yükümlülüklerin yerine getirilmesi suretiyle kazanılmış haklar korunarak faaliyetler sürdürülür. Diğer kanunlara göre izne tabi alanlar, Genel Müdürlüğün görüşü alınarak belirlenir."; uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 30. maddesinde, "Herhangi bir sebeple hükümden düşmüş, terk edilmiş veya taksir edilmiş alanlar ihale yolu ile aramalara açılır. İhale ilânı Resmî Gazete’de yayımlanır." hükümlerine yer verilmiştir.
Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde ise, "Kanunun 7 nci maddesinde belirtilen izinler ile ilgili sorumluluk hak sahibine aittir. Ruhsat sahalarının ihalelerine katılanlar, Kanunun 7 nci maddesinde belirtilen izinler ile ilgili araştırmayı ihaleden önce yapmaları gerekir. İhaleden sonra ruhsat almaya hak kazanan tarafından 7 nci madde de belirtilen izinlerin alınamaması durumunda ihale bedeli ile ilgili herhangi bir iade talebinde bulunulamaz." hükmü yer almıştır.
3213 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan hükümlerinden; ihale konusu edilen maden sahasının maden arama ve işletmeye uygun olmasının ihaleyi yapan ve ruhsatı veren idarenin sorumluluğunda olduğu, maden arama ruhsatı almaya hak kazanılmasının maden işletme hakkını kazandırmadığı, bu hakkın kullanılmasının, ihaleden sonra yapılacak başvurular üzerine farklı idarelerden gerekli izinlerin alınması koşuluna bağlı olduğu anlaşılmaktadır.
Maden işletme izni alınması sürecinde ilgililere yüklenebilecek tek kusur, diğer idarelerden alınması gereken izinlerle ilgili olarak yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halidir. Bunun dışındaki bütün değerlendirmeler, ilgili mevzuat hükümlerine göre gerekli izinleri verme yetkisine sahip olan idarelerin takdirindedir. İlgililerin başvuru sonrası her bir idarenin yapacağı inceleme ve değerlendirme sonucu ne tür işlem tesis edeceğini önceden bire bir öngörmesi mümkün değildir.
3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinde sayılan izinlerin alınamaması halinde, ihale bedelinin iade edilmeyeceğine ilişkin dava konusu Yönetmelik düzenlemesi, maden ruhsatı verilmesi sürecinde idare tarafından yapılması gereken işlemlerin sorumluluğunu ruhsat sahibine yüklediği gibi, dayanak Kanun'da öngörülmeyen ve bahse konu Kanun'u aşar nitelikte ruhsat sahibi aleyhine ağır maddi sonuçlar doğurmaktadır.
Bu nedenledir ki; ihale bedelinin iade edilmemesinin şartları belirlenirken, başvuru sahibinin kusur ve/veya ihmali nedeniyle gerekli izinlerin alınamaması hali ile; ilgili idarelerin olumsuz değerlendirmeleri sonucu ruhsat alınamaması halinin, ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer idareler tarafından yapılan olumsuz değerlendirmeler nedeniyle işletme izni alınamaması halinde ilgilinin ödediği ihale bedelinin iade edilmemesi, ölçülülük ilkesine aykırı olduğu gibi, idarenin sebepsiz zenginleşmesine yol açacak şekilde mülkiyet hakkına müdahale edilmesi sonucunu yaratmaktadır.
Bu itibarla; ilgiliden veya idareden kaynaklanan her iki hukuki durum göz önünde bulundurularak düzenleme yapılması gerekirken, her ne sebeple olursa olsun ihale bedelinin iade edilmeyeceğine yönelik dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu Müşterek Kurul kararının dava konusu Yönetmelik hükmünün iptaline ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına gerekçe yönünden katılmıyorum.