Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/188 E. , 2021/586 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/188
Karar No:2021/586
KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … San. Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının gerekçeli olarak onanmasına dair Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 09/09/2020 tarih ve E:2015/1279, K:2020/2006 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : Temyiz aşamasında belirttiği iddiaların değerlendirilmediği, 5307 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesine aykırı karar verildiği, söz konusu düzenleme ile getirilen kuralın lehe olamayacağı, getirilen düzenlemelerin dava konusu uyuşmazlıkta uygulanmasının mümkün olmadığı ileri sürülerek Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma dilekçesi verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava daireleri ile idari veya vergi dava daireleri kurulları tarafından verilen kararların düzeltme yolu ile yeniden incelenebilmelerini gerektiren nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesinin 1. fıkrasında gösterilmiş, aynı maddenin 2. fıkrasında ise, anılan daire ve kurulların kararın düzeltilmesi isteminde ileri sürülen nedenlerle bağlı oldukları belirtilmiş bulunmaktadır.
Dilekçede ileri sürülen düzeltme nedenlerinin anılan maddede sayılan nedenlere uymadığı anlaşılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Karar düzeltme isteminin REDDİNE,
2. Karar düzeltme giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 18/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesinin 7164 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değiştirilmeden önceki hâlinde, lisans sahibi kişiler hakkında, bu Kanuna göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere, Kurumun yazılı talimatlarına veya lisanslarına kayıtlı hususların herhangi birine riayet edilmediği takdirde, Kurum tarafından ön araştırma veya soruşturma başlatılacağı; ayrıca, ilgiliye onbeş gün içerisinde aykırılıkların giderilmesi, aksi hâlde bahse konu piyasa faaliyetlerinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya doğrudan doğruya iptal yaptırımının uygulanacağının ihbar edileceği düzenlenmiştir.
Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Soruşturmaya başlama, ihbar ve geçici durdurma" başlıklı 20. maddesinde, "...Daire Başkanlığınca, hakkında soruşturma açılan gerçek veya tüzel kişiye başlatılan soruşturma bildirilerek, varsa ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığın on beş günlük süre içinde giderilmesi gerektiği, aksi hâlde yapılmakta olan piyasa faaliyetinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya lisansının doğrudan iptal edilebileceği ihbar edilir. Kanunun 17'nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkraları kapsamına giren hâllerde bahse konu ihbarda bulunulmadan işlem tesis edilir.
Yapılan ihbar üzerine ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığın verilen süre içinde giderilmiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde, geçici durdurma işlemi yapılmaksızın soruşturmaya devam edilir. Verilen süre içerisinde, aykırılığın tam olarak giderilmemiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde ise Daire Başkanlığı tarafından konu Başkanlığa bildirilir. Başkan, konuyu Kurul gündemine öncelikle alır. Kurul, piyasa faaliyetinin otuz günden az, yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurulmasına karar verebilir..." kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, 5307 sayılı Kanun'un 17. maddesinde, 7164 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önce de ihtar müessesesinin mevcut olduğu görülmektedir. Hangi durumlarda ihbarda bulunulacağı ve piyasa faaliyetinin geçici bir süre için durdurulacağı mevzuatta düzenlenmiştir. Yapılan ihbar üzerine mevzuat hükümlerine aykırılığın verilen süre içerisinde giderilmiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde geçici durdurma işlemi yapılmaksızın soruşturmaya devam edileceği, verilen süre içerisinde aykırılığın tam olarak giderilmediğinin tespit edilmesi hâlinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun, piyasa faaliyetinin otuz günden az yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurulmasına karar verebileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 5307 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 7164 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik hâlinde yer alan "ihtar" müessesesinin yeni bir düzenleme olmadığı, kanun değişikliğinden önce hakkında soruşturma açılan gerçek veya tüzel kişiye soruşturmanın bildirilmesiyle birlikte mevzuat hükümlerine aykırılığı gidermesi için yapılan ve soruşturma aşamasında geçerli olan bir usul olduğu, zira ihbara konu olan mevzuata aykırılık, ayrıca idari para cezası uygulanmasını da gerektiriyorsa ihbar usulü işletildikten ve soruşturma tamamlandıktan sonra idari para cezası uygulanabileceği kuşkusuzdur.
Dolayısıyla kanunda yapılan değişiklikten önce de idari para cezasına konu olan ve mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil eden bir fiil mevcut ise, bu fiilin giderilmesi ve ortadan kaldırılması için öncelikle ihbar yapılması zorunludur. Mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil eden fiilden dolayı ihbarda bulunulması zorunlu ve aynı fiilden dolayı ayrıca idari para cezası uygulanmış iken, kanunda yapılan değişiklik ile idari para cezası verilmeden önce uygulanması öngörülen ihtar müessesesinin, geçmiş dönemde uygulanan idari para cezaları açısından lehe bir durum teşkil etmediği, yapılan değişikliğin usule ilişkin bir değişiklik olduğu ve ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanabileceği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, 7164 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle 5307 sayılı Kanun'un 17. maddesinde yapılan değişiklik sonucu, Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için öngörülen ihtar müessesesinin, kanun değişikliğinden önceki dönemde işlenen aynı nitelikteki fiiller nedeniyle uygulanan idarî para cezaları açısından lehe bir değişiklik olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Ayrıca, lehe kanun tartışması yapılırken düzenlemenin bir kısmının ele alınmasından ziyade, tamamının lehe bir durum meydana getirip getirmediğinin değerlendirilmesi gerekir. Bu bağlamda, değişiklikle beraber getirilen yeni düzenleme ile, ilgililerin 30 günlük ihtarlı süre içerisinde hukuka aykırı durumu ortadan kaldırmaması durumunda, idari para cezası uygulanmadan önce piyasa faaliyetinin 60 gün süreyle geçici olarak durdurulacağının belirtildiği; bu hâliyle yeni düzenlemede idarî para cezası uygulanmadan önce faaliyetten geçici olarak men gibi çok ağır bir yaptırım öngörüldüğü ve bu yaptırımın idarî para cezasına nazaran daha ağır bir yaptırım olduğu ve söz konusu değişikliklerin lehe kanun niteliğinde olmadığı hususu açıktır.
Bu itibarla, davacıya isnat olunan ve dava konusu işlemin tesis edilmesine sebep olarak gösterilen fiilin, düzeltilebilir bir fiil olarak nitelendirilerek ihtar konusu yapılması hukuken mümkün olmadığından, karar düzeltme isteminin kabulüyle, Daire kararının kaldırılması ve davacıya idari para cezası verilmesinin hukuka uygun olup olmadığının temyizen incelenmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.