Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/18888 E. , 2022/4070 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/18888
Karar No : 2022/4070
KARŞILIKLI TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNANLAR:
1- (DAVACI) : … İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, taraflarca dilekçelerde yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemlerinden ibarettir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; İzmir ili, Karşıyaka ilçesi, … Mahallesi … Sokak ile … Bulvarı köşesinde bulunan davalı idare tasarrufundaki, imar planında park alanı olarak tanımlı kamuya terkli 10.057,00 m²'lik alanın tel çit ile çevrilmek ve toplam 2.325 m²'lik konteynerlar konulmak suretiyle şantiye alanı olarak fuzulen işgal edildiğinden bahisle 05/10/2015-08/11/2019 (kararda sehven 08/11/2020 yazılmıştır) dönemi için 11.744.534,91-TL ecrimisil istenilmesine ilişkin … günlü, … sayılı ecrimisil ihbarnamesinin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve planlı alanlarda tarım dışı kullanımlar için taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin yüzde üçünden az olmamak üzere ecrimisil bedeli takdir edilmesi gerektiğinden, bilirkişi raporu doğrultusunda davacı şirketten alınması gereken ecrimisil bedelinin 6.638.490,69-TL olduğu gerekçesiyle, 11.744.534,91-TL tutarındaki ecrimisil ihbarnamesinin 5.106.044,22-TL'lik kısmının iptaline, davanın 6.638.490,69-TL'lik kısmının reddine hükmedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu belirtilerek, tarafların istinaf başvurularının reddine hükmedilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, dava konusu yere ilişkin Hazine tarafından davalı idareye verilen herhangi bir yetki, protokol, devir olmadığı dikkate alındığında davalı idarenin kendilerinden bu alana yönelik ecrimisil isteme yetkisi bulunmadığı, taşınmazın ne amaçla kullanıldığı, kullanım şekli, komşu, emsal parsellerin değeri gibi hususların dikkate alınmadığı, söz konusu alanın personellerin sadece barınma, yeme içme alanı olarak davalının kendi izni çerçevesinde kullanıldığı, davacı şirketin herhangi bir şekilde gelir elde etmediği, davalı belediyenin 05/05/2015 günlü izni bulunmakta iken, alanın haksız olarak işgal ediliyormuş gibi davacı şirketten geçmişe dönük kullanım bedeli talep edilmesinin hukuki belirlilik ve hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek, kararın aleyhine ilişkin kısmının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, bilirkişilerin emsal olarak belirledikleri taşınmazın rayiç bedeli 1.881,38TL/m² iken ecrimisil konusu taşınmazın rayiç bedelinin ise 7.337,38-TL/m² olduğu dikkate alındığında arsa rayiç değerleri arasındaki oranın 1/4 olmasına rağmen bilirkişilerce bu oranın 1/1,5 olarak alınarak hesaplama yapıldığı, hesaplamada kullanılan kıyasın eksik hesaplandığı, raporun hükme esas alınamayacağı ileri sürülerek, kararın aleyhine ilişkin kısmının bozulması istenilmektedir.
TARAFLARIN VE MÜDAHİLİN CEVAPLARI : Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İzmir ili, Karşıyaka ilçesi, … Mahallesi … Sokak ile … Bulvarı köşesinde bulunan davalı idare tasarrufundaki, imar planında park alanı olarak tanımlı kamuya terkli 10.057,00 m²'lik alanın tel çit ile çevrilmek ve toplam 2.325 m²'lik konteynerlar konulmak suretiyle şantiye alanı olarak fuzulen işgal edildiğinden bahisle 05/10/2015-08/11/2019 (kararda sehven 08/11/2020 yazılmıştır) dönemi için 11.744.534,91-TL ecrimisil istenilmesine ilişkin … günlü, … sayılı ecrimisil ihbarnamesinin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT :
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan haliyle 75. maddesinde, "Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz malların, gerçek ve tüzelkişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanunun 9 uncu maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, idareden taşınmaz ve değerleme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek ecrimisil istenir. Ecrimisil talep edilebilmesi için, Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olması gerekmez ve fuzuli şagilin kusuru aranmaz.'' hükmü yer almaktadır.
13/07/2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesinde, belediye mallarına karşı suç işleyenlerin Devlet malına karşı suç işlemiş sayılacağı, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 75. maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 11. maddesinde, "İmar planlarında; meydan, yol, park, yeşil saha, otopark, toplu taşıma istasyonu ve terminal gibi umumi hizmetlere ayrılmış yerlere rastlayan Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait gayrimenkuller ile askeri yasak bölgeler, güvenlik bölgeleri ile ülke güvenliği ile doğrudan doğruya ilgili Türk Silahlı Kuvvetlerine ait harekat ve savunma amaçlı yerler hariç Hazine ve özel idareye ait arazi ve arsalar belediye veya valiliğin teklifi, Maliye ve Gümrük Bakanlığının onayı ile belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeye; belediye ve mücavir alan hudutları dışında özel idareye bedelsiz terk edilir ve tapu kaydı terkin edilir. Ancak, bu yerlerin üzerinde bina bulunduğu takdirde, arsası hariç yalnız binanın halihazır kıymeti için takdir edilecek bedel ödenir. Bedeli ve ödeme şekli taraflarca tespit olunur. Bu suretle maledilen arazi ve arsalar belediye veya özel idare tarafından satılamaz ve başka bir maksat için kullanılamaz. Bu hususta tapu kütüğünün beyanlar hanesine gerekli şerh konur." hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, 3194 sayılı Kanun'un 11. maddesine göre imar planında meydan, yol, park, yeşil saha, otopark, toplu taşıma istasyonu ve terminal olarak düzenlenen taşınmazların belediyeye terk edilmesinin yasal bir zorunluluk olduğu, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. ve 2886 sayılı Kanun'un 75. maddelerine istinaden belediye taşınmazı olarak kabul edilen yerlerden de belediyece ecrimisil istenebileceği kuşkusuz olmakla birlikte taşınmazın imar planında ilgili belediyeye terk edilen alanda bulunup bulunmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması veya belediyeye yapılmış bir tahsisin varlığının ortaya konulması gerektiği açıktır.
... İdare Mahkemesinin … günlü ara kararıyla davalı idareden; ecrimisile konu taşınmazın davalı idare mülkiyetinde olduğunu gösterir bilgi ve belgelerin bir örneğinin (tapu kayıt örneği vs.) gönderilmesinin istenildiği, ancak ecrimisile konu taşınmazın imar planı uygulaması ile kamu alanına geçmiş olan ve tapuda tescile tabi bulunmayan alan olduğundan idarelerine ait bir mülkiyet belgesinin bulunmadığının belirtildiği, dava konusu taşınmazın davalı idarenin mülkiyetinde ya da tasarrufunda olan yerlerden olduğunu kanıtlayacak bilgi ve belgelerin sunulmadığı gibi taşınmazla olan ilişkisinin de ortaya konulamadığı görülmüştür.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, dava konusu taşınmazın imar planlarında her ne kadar park olarak kamunun kullanımına ayrıldığı belirtilmekte ise de, kamunun kullanımına terkine dair herhangi bir belgenin dosyaya sunulmadığı gibi, dava konusu taşınmazın 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 11. maddesi uyarınca belediyeye park alanı olarak devir veya terk edildiğine ilişkin bilgi ve belgeye rastlanılmadığı görülmektedir.
Bu durumda, taşınmazın kamunun kullanımına terk edilmediği gibi davalı idarenin mülkiyetinde olmadığı, ayrıca davalı idare adına yapılmış bir tahsis ve devir de bulunmadığının sabit olduğu anlaşılmakla, davalı idarenin taşınmazın işgali nedeniyle ecrimisil isteme yetkisinin bulunmadığı açıktır.
Bu itibarla, hukuken geçerli bir sebebe dayanmaksızın dava konusu taşınmazın işgali nedeniyle ecrimisil istenilmesinde hukuka uygunluk bulunmayıp, temyize konu ecrimisil ihbarnamesinin kısmen iptali, kısmen davanın kısmen reddi yolundaki Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurularının reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı idarenin temyiz isteminin ecrimisil ihbarnamesinin iptal edilen 5.106.044,22-TL'lik kısmına yönelik … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararına ilişkin olduğu dikkate alındığında, davalı idarenin temyiz isteminin esası hakkında ayrıca bir hüküm kurulmasına gerek görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 13/09/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 75. maddesinde; Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz malların, gerçek ve tüzelkişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanunun 9. maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, takdir ve tespit edilecek ecrimisil isteneceği, ecrimisilin talep edilebilmesi için Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olmasının gerekmediği ve fuzuli şagilin kusurunun aranmayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelikte ise;
Ecrimisil: Hazine taşınmazının, İdarenin izni dışında gerçek veya tüzel kişilerce işgal veya tasarruf edilmesi sebebiyle, İdarenin bir zarara uğrayıp uğramadığına veya işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın (Mülga ibare:RG-10/4/2011-27901) (…) İdarece talep edilen tazminatı,
Fuzuli şagil (İşgalci): Kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, Hazine taşınmazının zilyetliğini, yetkili İdarenin izni dışında eline geçiren, elinde tutan veya her ne şekilde olursa olsun bu malı kullanan veya tasarrufunda bulunduran gerçek veya tüzel kişileri ifa eder tanımlaması yapılmıştır.
Türk Medeni Kanunu'nun "Tescil" başlıklı 705. maddesinin birinci fıkrasında, taşınmaz mülkiyetinin tescille kazanılacağı kuralı; 999. maddesinde ise; "Özel mülkiyete tâbi olmayan ve kamunun yararlanmasına ayrılan taşınmazlar, bunlara ilişkin tescili gerekli bir aynî hakkın kurulması söz konusu olmadıkça kütüğe kaydolunmaz. Tapuya kayıtlı bir taşınmaz, kayda tâbi olmayan bir taşınmaza dönüşürse, tapu sicilinden çıkarılır. ";
3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 16. maddesinde ;" Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerden:
A) Kamu hizmetinde kullanılan, bütçelerinden ayrılan ödenek veya yardımlarla yapılan resmi bina ve tesisler (Hükümet, belediye, karakol, okul binaları, köy odası, hastane veya diğer sağlık tesisleri, kütüphane, kitaplık, namazgah, cami genel mezarlık, çeşme, kuyular, yunak ile kapanmış olan yollar, meydanlar, pazar yerleri, parklar ve bahçeler ve boşluklar ve benzeri hizmet malları) kayıt, belge veya özel kanunlarına veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine göre Hazine, kamu kurum ve kuruluşları, il, belediye köy veya mahalli idare birlikleri tüzelkişiliği, adlarına tespit olunur.
B) Mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandığı belgelerle veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malı taşınmaz mallar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüzölçümü hesaplanır ve bu gibi taşınmaz mallar özel siciline yazılır. Bu sınırlandırma tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşınmaz mallar, özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete konu teşkil etmezler. Yol, meydan, köprü gibi orta malları ise haritasında gösterilmekle yetinilir.
C) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar (bunlardan çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel sular tescil ve sınırlandırmaya tabi değildir, istisnalar saklıdır.
D) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanlar, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, özel kanunları hükümlerine tabidir.";
17. maddesinde;" Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.";
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 11. maddesinde ise; "İmar planlarında; meydan, yol, park, yeşil saha, otopark, toplu taşıma istasyonu ve terminal gibi umumi hizmetlere ayrılmış yerlere rastlayan Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait gayrimenkuller ile askeri yasak bölgeler, güvenlik bölgeleri ile ülke güvenliği ile doğrudan doğruya ilgili Türk Silahlı Kuvvetlerine ait harekat ve savunma amaçlı yerler hariç Hazine ve özel idareye ait arazi ve arsalar belediye veya valiliğin teklifi, Maliye ve Gümrük Bakanlığının onayı ile belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeye; belediye ve mücavir alan hudutları dışında özel idareye bedelsiz terk edilir ve tapu kaydı terkin edilir. Ancak, bu yerlerin üzerinde bina bulunduğu takdirde, arsası hariç yalnız binanın halihazır kıymeti için takdir edilecek bedel ödenir. Bedeli ve ödeme şekli taraflarca tespit olunur. Bu suretle maledilen arazi ve arsalar belediye veya özel idare tarafından satılamaz ve başka bir maksat için kullanılamaz. Bu hususta tapu kütüğünün beyanlar hanesine gerekli şerh konur. " kuralları yer almaktadır.
7181 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un ile 10/07/2019 tarihinde yürürlüğe giren 9. maddesiyle, 3194 sayılı Kanun'u 18. maddesine "...bölgenin ihtiyacına ayrılan alanlardan belediye hizmetleri ile ilgili olanlar bu amaçlarla kullanılmak kaydıyla ilgili belediyesi adına, diğer alanlar ise imar planındaki kullanım amacı doğrultusunda bu amacı gerçekleştirecek olan idareye tahsis edilmek üzere Hazine adına tescil edilir." fıkrası hükmü eklenmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; özel mülkiyete tâbi olmayan ve kamunun yararlanmasına ayrılan taşınmazların, bunlara ilişkin tescili gerekli bir aynî hakkın kurulması söz konusu olmadıkça kütüğe kaydolunmayacağı; belediye ve mücavir alan sınırları içinde kalan Hazine ve özel idareye ait arazi ve arsaladan; imar plânlarında park, yol gibi umumi hizmete ayrılan yerlerin belediyeye bedelsiz olarak terk edilerek varsa önceki tapu kaydının terkin edileceği, bunlardan sadece "Kamu hizmetinde kullanılan, bütçelerinden ayrılan ödenek veya yardımlarla yapılı" olanların ilgili idare adına tespit olunacağı, 10/07/2019 tarihinden sonra yapılan parselasyonlar sonrasında bölgenin ihtiyacına ayrılan alanlardan belediye hizmetleri ile ilgili olanların bu amaçlarla kullanılmak kaydıyla ilgili belediyesi adına tescil edileceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, "Hazine ve özel idareye ait arazi ve arsalar" yönünden; imar plânlarında park, yol gibi alanlarda kalan yerlerin, belediyeye bedelsiz olarak terk edilerek tapuda terkin edilmesi gerektiği yolundaki yasa kuralı nedeniyle, Hazinenin bu alandaki yetkisinin bağlı yetki olduğu; yine anılan kural nedeniyle anılan idarenin mülkiyetinde de olsa, bu tür taşınmazları üçüncü kişilere satma, kiraya verme, üzerinde intifak hakkı tesisi gibi tasarruflarda bulunabilmesi mümkün olmadığından, dava konusu taşınmaza ilişkin olarak mahrum kalınan bir bedelin varlığından da söz etmenin mümkün olmadığı, imar plânlarında umumi hizmetlere ayrılmış yerlerden belediyelere devri zorunlu olan yerlerden plandaki öngörülen hizmet için kullanım dolayısıyla belediyelerden ecrimisil alınamayacağı gibi, belediyelerin bu alanı kullanan işgalcilerden ecrimisil isteyebileği Danıştay Dava Daireleri Kurulunun istikrar bulmuş kararları ile kabul edilmiştir. (İDDK- E:2013/4740, E: 2016/2821, E: 2019/484)
Uyuşmazlıkta, davacı şirketin, davalı Karşıyaka Belediye Başkanlığına yaptığı 29/04/2015 günlü başvurusuyla, İzmir ili, Karşıyaka ilçesi, … ada, … parseldeki ruhsatı alınmış inşaatlarına ekli vaziyet planı gösterilen yeri geçici olmak suretiyle şantiye alanı olarak kullanılmak üzere izin talep ettiği, kendilerine ait parsellerin yanında bulunan ve vaziyet planına göre 25478 adanın bitişiğinde yer alan park alanının, yapı kullanma izni alınıncaya kadar geçici şantiye alanı olarak kullanılmasına ve bu alana elektrik, su, telefon hatlarının verilmesine davalı Karşıyaka Belediye Başkanlığının 05/05/2015 günlü yazısıyla izin verildiği, her ne kadar kullanıma dair iznin verilmesinin Belediye Meclisince karara bağlanması gerekmekte ise de Belediye Başkanınca verilen iznin yok hükmünde olmadığı, dolayısıyla davalı idarenin gelir kaybının 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 75. maddesi kapsamında düzenlenecek ecrimisil ihbarnamesi ile davacı şirketten istenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Bununla birlikte; davalı belediyenin uğradığı gelir kaybını, davacı şirketten, ecrimisil ihbarnamesi düzenlemek dışındaki diğer hukuki yollar ile takip edebileceği ve ilgili kamu görevlilerinin sorumluluğunun ayrıca değerlendirilmesi gerektiği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davacıdan ecrimisil istenilmesine ilişkin dava konusu ecrimisil ihbarnamesinde yukarıda belirtilen hukuksal durum nedeniyle mevzuata uyarlık görülmediğinden, davacının temyiz isteminin kabulü ile anılan gerekçeyle Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :
İmar planında park alanında kaldığı sabit olan taşınmazın işgali sebebiyle davalı belediye tarafından ecrimisil istenilmesinin hukuka aykırılık teşkil etmediği, Dairemizce işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerektiği oyuyla, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.