Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/1889 E. , 2022/1628 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/1889
Karar No : 2022/1628
TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR) : Kendi adına asaleten ...'a velayeten ...
VEKİLİ : Av. ...
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMLERİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
DAVANIN_KONUSU : Davacılar tarafından; davacılardan ...'un eşi ve ...'un da annesi olan ...'un Karaman Devlet Hastanesinde beyin tümörüne müdahale edebilecek personel ve ekipmanın olmaması nedeniylevefat etmesi olayında idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla her bir davacı için ayrı ayrı 7.500,00 TL olmak üzere toplam 15.000,00 TL (miktar arttırımı ile ... için 247.259,64 TL, ... için 28.767,33 TL) maddi tazminatın, her bir davacı için ayrı ayrı 75.000,00 TL olmak üzere toplam 150.000,00 TL manevi tazminatın vefat tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; olayın çözüme kavuşturulması amacıyla alınan Adli Tıp Kurumu raporu ve dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, hizmet kusurunun varlığına kanaat getirilerek, 10/05/2019 tarihli aktüerya bilirkişi raporundaki hesaplama doğrultusunda destekten yoksun kalma tazminatı olarak eş ...'a 247.259,64 TL, çocuk ...'a 28.767,33 TL olmak üzere toplam 276.026,97 TL maddi tazminatın, 15.000,00 TL'sinin idareye başvuru tarihi olan 16/12/2017 tarihinden itibaren, 261.026,97 TL tazminatın ise miktar arttırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ tarihi olan 08/08/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine, davacıların manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulü ile müteveffanın eşi ... için 50.000,00 TL, müteveffanın oğlu ... için 50.000,00 TL olmak üzere toplamda 100.000,00 TL manevi tazminatın kabulü ile geri kalan toplamda 50.000,00 TL manevi tazminat isteminin ise reddine, 100.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 16/12/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine, davacının istinaf başvurusunun faiz açısından düzelterek reddine, uğranılan zararın gerçek miktarının Mahkeme tarafından yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda net bir şekilde ortaya çıkması durumunda, ortaya çıkan bu gerçek zararın tamamının tazmini amacıyla verilen miktar artırımına ilişkin dilekçenin yeni bir dava niteliğinde olmayıp, mevcut davada talep edilen tazminat miktarının artırımına olanak sağlayan yasal bir hakkın kullanımına ilişkin olduğundan artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, yasal faizin başlangıcının bu miktar yönünden de, idarenin uyuşmazlığın esasında ihtilafa, bir başka anlatımla temerrüde düştüğü tarihin ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi olduğu, bu bakımdan davacılar lehine hükmedilen arttırılan tazminatın da idareye başvuru tarihi olan 16/12/2017 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiğinden, İdare Mahkemesi kararında yer alan miktar arttırım dilekçesi ile artırılan kısım yönünden söz konusu dilekçenin idareye tebliğ tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiğine ilişkin gerekçenin ve buna ilişkin olarak hüküm fıkrasında yer alan ibarelerin karardan çıkarılmasına, "davacılar lehine hükmedilen tazminata idareye başvuru tarihi olan 16/12/2017 tarihinden itibaren faiz yürütülmesine..." ilişkin ibarenin kararın hüküm fıkrasına eklenmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hükmedilen manevi tazminat miktarlarının kusurun ağırlığını ortaya koymaktan uzak olduğu, reddedilen manevi tazminat miktarları yönünden davalı lehine hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden de kararın hatalı olduğu, zararın miktarı ve kapsamı dava açılmadan önce belirsiz durumda olduğu ve yargılama aşamasında belirli hale geldiği sabit olduğundan faiz tarihinin tazminata konu olayın meydana geldiği tarih olarak belirlenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, dava konusu idari işlemin yazılı bildirim tarihinin dava dilekçesinde yer almadığı, davanın süreden reddi gerektiği, harçtan muaf olunduğundan aleyhlerine harca hükmedilemeyeceği, Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunun raporunda eylem ile ölüm arasında kesin bir illiyet bağı kurulamayacağı açıkça ifade edildiği, Yüksek Sağlık Şûrası kararında yer alan karşı oy gerekçesinde de aynı şekilde ölüm arasında illiyet bağı kurulamayacağı hususunun vurgulandığı, zarar ile eylem arası illiyet bulunmadığından sorumluluklarının bulunmadığı, öte yandan ceza mahkemesince alınan raporların hükme esas alınamayacağı, yeni rapor alınması gerektiği, manevi tazminat miktarının fahiş hükmedildiği, faizin idareye yapılan başvuru tarihinden başlatılmasının içtihatlara aykırı olduğu, miktar arttırım dilekçesinin idareye tebliğ tarihinin esas alınması gerektiği, maddi tazminatın yanlış hesaplandığı ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Temyiz İstemine Konu Kararın Davanın Kısmen Kabul, Kısmen Reddine İlişkin Kısmı ile Hükmedilen Maddi Tazminat Tutarının Dava Dilekçesinde Talep Edilen 15.000,00 TL'lik Kısmına ve Hükmedilen Manevi Tazminata Davalı İdareye Başvuru Tarihinden İtibaren Yasal Faiz İşletilmesine İlişkin Kısımları Yönünden İncelenmesi:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın davanın kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin kısmı ile hükmedilen maddi tazminat tutarının dava dilekçesinde talep edilen 15.000,00 TL'lik kısmına ve hükmedilen manevi tazminata davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine ilişkin kısımları usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyiz İstemine Konu Kararın, Hükmedilen Maddi Tazminatın Miktar Artırım Dilekçesi ile Artırılan 261.026,97 TL'lik Kısmına Yürütülecek Faizin Başlangıç Tarihine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesinde;
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
Tam yargı davalarında istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesi 4. fıkrasına, 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile, "Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir." cümlesi; aynı Kanun'un 5. maddesi ile de, 2577 sayılı Kanuna Geçici 7. madde olarak, "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır." cümlesi eklenmiştir.
Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren 1 yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren 5 yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almaktadır. Anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
2577 sayılı Kanunda, tam yargı davalarında, dava dilekçesindeki miktarın artırımına olanak tanıyan düzenleme uyarınca, davanın kabul edilmesi halinde artırılan tazminat miktarı yönünden faize, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan miktar artırımına ilişkin dilekçenin idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren hükmedilmelidir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılan davada, davacı tarafından, bilirkişi raporu uyarınca, 16/07/2019 tarihinde Mahkeme kaydına giren dilekçe ile maddi tazminat miktarı 261.029,97 TL tutarında artırılmış, bu dilekçe davalı idareye 08/08/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Dolayısıyla artırılan tazminat miktarı bakımından, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan 08/08/2019 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında yer alan miktar arttırım dilekçesi ile arttırılan 261.029,97 TL maddi tazminat tutarına idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine ilişkin gerekçenin ve kararın beşinci sayfasında yer alan "Öte yandan, İdare Mahkemesi kararında yer alan ıslah dilekçesi ile arttırılan kısım yönünden söz konusu dilekçenin idareye tebliğ tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiğine ilişkin gerekçenin ve buna ilişkin olarak hüküm fıkrasında yer alan ibarelerin karardan çıkarılması, 'davacılar lehine hükmedilen tazminata idareye başvuru tarihi olan 16/12/2017 tarihinden itibaren faiz yürütülmesine' ilişkin ibarenin kararın hüküm fıkrasına eklenmesi gerekmektedir." cümlesi ile hüküm fıkrasında yer alan "yukarıda açıklandığı şekilde DÜZELTİLEREK" ibaresinin karardan çıkartılarak kararın düzeltilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin esasa yönelik temyiz isteminin reddine, kabul edilen maddi tazminat isteminin miktar arttırım dilekçesi ile arttırılan kısmının faiz başlangıç tarihine yönelik temyiz isteminin kabulüne, davacının temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtildiği şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 24/03/2022 tarihinde oy çokluğuya kesin olarak karar verildi.
(X) - KARŞI OY :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, görevli olmayan adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibariyle yasal faiz uygulanması, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Dava şartı olan ön karar için idareye yapılan başvuruda ihlal edilen hakkın yerine getirilmesinin istenilmesi esas olup, idare ile işin esasında ihtilafa düşüldükten, başka bir ifadeyle idare tazminat istemi karşısında direnmeye (temerrüde) düşürüldükten sonra davacının tazminat miktarını dava açarken serbestçe tayinine hukuki bir engel bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay’ın yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.
AHİM tarafından, devletin sorumluluğuna ilişkin tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı arttırma hakkı verilmemesinin adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul edilmesi nedeniyle istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 4. fıkrasına 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile, “Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi; aynı Kanun'un 5. maddesi ile de, 2577 sayılı Kanuna Geçici 7. madde olarak, “Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dahil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.” cümlesi eklenmiştir.
Aktarılan düzenlemeyle, nihai karar verilinceye kadar harcı ödenmek ve bir defaya mahsus olmak üzere, “süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin” dava dilekçesinde gösterilen tazminat miktarının artırılmasına imkan verilmektedir. Böylelikle, artırılan miktar açısından da dava dilekçesinin verildiği tarihteki hukuksal koşullar geçerli bulunmaktadır.
Yapılan bu açıklamalar karşısında, miktar artırımına ilişkin dilekçenin yeni bir dava niteliğinde olmayıp mevcut davada talep edilen tazminat miktarının ıslah suretiyle artırımına olanak sağlayan yasal bir hakkın kullanımına ilişkin olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, yasal faizin başlangıcının bu miktar yönünden de, idarenin uyuşmazlığın esasında ihtilafa; bir başka anlatımla temerrüde düştüğü tarih olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla; olayda, ödenecek maddi tazminatın yasal faiz başlangıcı, miktar artırımına ilişkin dilekçe ile artırılan tazminat miktarı yönünden de, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihidir.
Dava dilekçesinde davacılar tarafından 15.000,00 TL maddi tazminat talep edildiği ancak yargılama devam ederken, bilirkişi raporu doğrultusunda maddi tazminatın 261.026,97 TL daha arttırılması yoluna gidildiği ve bu talebin kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava açılmadan önce idareye yapılan başvuru tarihi olan 16/12/2017 tarihinden geçerli olarak kabul edilen maddi tazminata yasal faiz uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığından, Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla Dairenin aksi yönde oluşan düzeltilerek onama kararına bu yönden katılmıyorum.
(XX) - KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden; 1967 doğumlu olan davacı yakınları ... göğüs ağrısı şikayeti ile 28/05/2013 tarihinde Karaman Devlet Hastanesi acil servisine başvurmuş, beyin bilgisayarlı tomografisi (BT) çekilmiş, ön tanı olarak miyalji konulmuş, teyit için MR istenmiş ve tetkikler yapılarak taburcu edilmiş, 29/05/2013 tarihinde beyin cerrahi polikliniğine başvurulmuş, beyin cerrahı uzmanı ... hastanın beyninde kitle görmesine rağmen hastaneye yatırmamış, tekrar eve gönderilmiş, 31/05/2013 tarihinde mide bulantısı, karın ağrısı gelişen hastanın çekilen BT'sinde beyinde yaygın ödem hidrosefali (beyin omurilik sıvısının beyindeki boşluklarda birikerek kafa içindeki basıncı artırması) tespit edilmiş, beyin konsültasyonu yapan hekim ... beyin bölgesinde gelişen hidrosefali nedeniyle sıvıyı boşlatmak için eksternal ventriküler drenaj takması gerekirken bunu uygulamamış, durumunun kötüleşmesi üzerine yoğun bakım servisine alınmış, hasta ileri tetkik için ... Hastanesine sevk edilmiş, akabinde hasta 07/06/2013 tarihinde vefat etmiştir.
Dosyaya sunulan ve ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin E.... sayılı dosyasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan Sağlık Bakanlığı Yüksek Sağlık Şurasının ... tarih ve ... sayılı raporunda; ''Konya ... Hastanesi evraklarında hastanın 3 ay önce pineal tümör nedeniyle opere edildiği, ifadesinin, hastanın Karaman Devlet Hastanesi'ndeki öyküsünde ve tanık ifadesinde teyit edilmemiş olmasından dolayı yanlışlıkla yazılmış olduğu, çekilen BT'de opere olduğuna dair emarenin bulunmadığı dolayısıyla daha önce başka bir merkezde pineal tümör amaçlı cerrahi girişim görmediği anlaşılan hastanın, 29/05/2013 tarihinde Karaman Devlet Hastanesine gittiği Beyin Cerrahi Bölümünde nörolojik muayenesinin yapılması gerektiği ancak bunun yapılmamış olduğu, aynı tarihte istenen Bilgisayarlı tomografide 3.ventrikülde hiperdens kitle (beyin dokusunda bozulma) ve hidrosefali (sıvı birkimi beyin içi basıncı bozan) görüldüğü, bu durumda hastanın hemen hospitalize edilmesi (hastaneye yatırılarak kontrol altına alınma) gerektiği ancak hastaya 04/06/2013 tarihine kadar MR çekilmesi için randevu verilerek evine gönderildiği, 31/05/2013 tarihinde hastanın kötü bir durumda ambulansla Hastane aciline getirildiği, çekilen MR'da herniasyon ve beyin sapına basının tespit edildiğine göre hastanın ilk Hastaneye geldiği 29/05/2013 tarihinde çekilen BT'ye göre nörolojik muayenesinin yapılıp, hospitalize edilmesi ve hemen eksternal venriküler drenaj veya şhunt takma işlemi yapılması gerektiği, bunu yapmayan hekimin kusurlu olduğu, kişinin ölümünün hidrosefaliye bağlı herniasyon sonucu olduğu dikkate alındığında ...'nin eylemleri ile ölüm olayı arasında illiyet bağı olduğu'' görüşü verilmiştir.
Aynı ceza mahkemesince alınan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... sayılı raporunda; ''kişinin 29/05/2013 tarihinde Karaman Devlet Hastanesi beyin cerrahi polikliniğine başvurduğu, kraniyal BT istendiği, BBT'de kitle şüphesi, hidrosefali olduğu, ileri tetkik amaçlı MR istendiği yapılan bu işlemlerin uygun olduğu, 31/05/2013 tarihinde bilinci kapalı olarak getirilen hastanın beyin cerrrahi konsültasyonunu yapan ... 'nin hidrosefali nedeniyle eksternal venriküler drenaj takması gerektiği, bu işlem sonrasında hastanın sevkinin yapılabileceği, bunu yapmaması nedeniyle hekimin kusurlu olduğu, ancak kişinin klinik durumu itibarıyla zamanında hastaneye yatırılarak drenajın takılması ve tedavinin yapılması halinde de kurtulmasının kesin olmadığı kusurlu eylem ile ölüm arasında illiyet kurulamayacağı'' tespitlerine yer verilmiştir.
Tüm bu bilgiler ışığında dosyada yer alan bilirkişi raporları incelendiğinde, birinde "zamanında hastaneye yatırılarak drenajın takılması ve tedavinin yapılması halinde de kurtulmasının kesin olmadığı, kusurlu eylem ile ölüm arasında illiyet kurulamayacağı'' belirtilmişken diğerinde eylem ile ölüm olayı arasında illiyet bağı bulunduğu ve hekimin kusurlu olduğu belirtilmiştir. Söz konusu raporlarda görüş açısından farklılıkların bulunduğu, bu farklılığın somut olayı aydınlatmaktan uzaklaşma sonucunu doğuracağı, raporlardaki bu çelişki giderilemeden bu haliyle hükme esas alınması halinde kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvencenin de sağlanmayacağı ve somut olaya uygun karar verilmesinin güçleşeceği açıktır.
Bu durumda Adli Tıp Üst Kurulundan olayla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlanarak iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesine yönelik yeni bir rapor alınmak suretiyle olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının işin esası yönünden reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmediğinden bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.