Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/1956 E. , 2021/3041 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/1956
Karar No : 2021/3041
DAVACI : … Odası
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
DAVANIN KONUSU :
... tarih ve ... sayılı "Lisanslı Harita Kadastro Mühendislik Büroları " konulu düzenleyici işlemin 2. maddesinde yer alan, '... ve birden fazla işlemleri (ayırma, yola terk vb.) içeren ...', '... imar planının uygulanabilmesi amacıyla yapılan ...', '... ile içerisinde ayırma yola terk gibi işlemleri barındırmayan (münferiden yapılan) birleştirme işlemlerinin ...', '...(Döner sermaye ücreti alınmasına gerek bulunmayan) ...' ibareleri ile 4. maddesinin 2. fıkrasının ve 5. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, dava konusu düzenlemelerin 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'a, 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanun'a, 3194 sayılı İmar Kanunu'na ve Tapu Planları Tüzüğü'ne aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, davacı Odaya hem lisanslı harita kadastro mühendislerinin hem de lisansı olmayan harita kadastro mühendilerinin üye olduğu, bu nedenle davacı odanın bir kısım kendi üyelerinin aleyhine dava açmakta menfaati ve yetkisi olmadığı, davanın süresinde açılmadığı, lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının faaaliyetlerinin durdurulmasına karar verildiğinden davanın konusuz kaldığı ve Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri Büroları Derneği'nin (LİHKABDER) davalı olarak gösterilmesi ya da davanın bu derneğe ihbar edilmesi gerektiği, esas yönünde ise, dava konusu Talimatın 2, 3 ve 4. maddelerinde belirtilen işlemlerin 5368 sayılı Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren Yönetmelik hükümleri gereği lisanslı büroların yapmakla yükümlü olduğu işlemler olduğu, dava konusu Talimatın 5. maddesinde belirtilen işlemlerin ise genelgeler ile cins değişikliğine bağlı işlemler olarak kabul edildiği, dava konusu Talimatın 5368 sayılı Kanun'un açıklamalarını göstermek, uygulamada birlik sağlamak ve uygulamaya yön vermek amacı ile yayımlandığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : İdari Dava Daireleri Kurulu'nun bozma kararına uyulmak suretiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, ... günlü ve ... Sayılı, "Lisanslı Harita Kadastro Mühendislik Büroları " konulu düzenleyici işlemin 2 nci maddesinde yer alan, '... ve birden fazla işlemleri (ayırma, yola terk vb.) içeren ...', '... imar planının uygulanabilmesi amacıyla yapılan ...', '... ile içerisinde ayırma yola terk gibi işlemleri barındırmayan (münferiden yapılan) birleştirme işlemlerinin ...', '...(Döner sermaye ücreti alınmasına gerek bulunmayan) ...' ifadeleri ile 4 üncü maddenin 2 nci fıkrasının ve 5 inci maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu düzenleyici işlemin dayanağı olan 05.05.2008 tarihli ve 26867 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin 15.06.2013 tarihli ve 28678 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmış olup, dava konusu düzenleyici işlemin (Talimatın) yürürlükten kaldırılan yönetmeliğin açıklamalarını kapsaması nedeniyle dava konusuz kalmıştır.
Açıklanan nedenlerle, konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı yönünde karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 05/10/2020 tarih ve E:2018/4591, K:2020/1720 sayılı kararı ile Dairemizin 28/06/2018 tarih ve E:2012/6120, K:2018/2281 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının bozulması, davanın reddine ilişkin kısmının ise onanması üzerine bozulan kısımla sınırlı olmak üzere dosya incelendi, gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, ... tarih ve ... Sayılı "Lisanslı Harita Kadastro Mühendislik Büroları " konulu düzenleyici işlemin 2. maddesinde yer alan, '... ve birden fazla işlemleri (ayırma, yola terk vb.) içeren ...', '... imar planının uygulanabilmesi amacıyla yapılan ...', '... ile içerisinde ayırma yola terk gibi işlemleri barındırmayan (münferiden yapılan) birleştirme işlemlerinin ...', '...(Döner sermaye ücreti alınmasına gerek bulunmayan) ...' ibareleri ile 4. maddesinin 2. fıkrasının ve 5. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan haliyle "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlayacak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin faaliyet, denetim ve sorumluluklarına ve kuracakları harita ve kadastro bürolarına dair esas ve usülleri belirlemektir.
Kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan işlemlerin yapım sorumluluğu lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilir. Ancak, kamu kurum ve kuruluşları ile lisans sahibi harita ve kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkileri devam eder." kuralı;
"Kuruluş, görev, lisans verilmesi ve denetim" başlıklı 4. maddesinin 3. fıkrasında, "Lisanslı harita kadastro mühendislik büroları, kadastro müdürlüklerince yürütülen hizmetlerden tescile tabi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolü ile tescile tabi olan işlemlerin yapımında görevlidir." kuralı ile 5. fıkrasında, "Kuruluş, görev, lisans verilmesi ve denetime ilişkin usul ve esaslar ile mekân, personel ve donanımlarına ilişkin hususlar yönetmelikte belirlenir." kuralı;
"Yemin ve sorumluluk" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında ise, “Bu kanun kapsamında yapılan iş ve işlemlerden; tescile tabi olmayanların yapım ve kontrolünden, tescile tabi olanların ise yapımından lisans sahibi kişi sorumludur.” kuralı yer almaktadır.
Anılan Kanun uyarınca, 05/05/2008 tarih ve 26867 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu düzenleyici işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin 'Tanımlar' başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde kadastro teknik hizmetlerinin tanımı yapılmıştır.
Buna göre; kadastro teknik hizmetlerinin, kadastro müdürlüklerince yürütülmekte iken Kanunla lisanslı bürolara devredilen, tescile tabi olmayan, aplikasyon, parselin yerinde gösterilmesi ile tescile tabi olan cins değişikliği, arzi irtifak hakkı tesisi veya terkini ve birleştirme işlemlerine yönelik talebe bağlı hizmetleri ifade ettiği hüküm altına alınmıştır.
Aynı Yönetmeliğin "Görev ve yetkileri" başlıklı 31. maddesinin 1. fıkrasında, "Lisanslı büro Kanun ve bu yönetmelikte belirlenen kadastro teknik hizmetlerinden, tescile tabi olan işlemlerin yapımı ile tescile tabi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünde görevli ve yetkilidir.", 2. fıkrasında, "lisanslı büro kurulan yerin belirlenmiş yetki sınırı içerisinde büronun çalışmaya başladığı tarihten itibaren kadastro teknik hizmetleri bu bürolarca yapılır." düzenlemeleri bulunmaktadır.
Düzenleyici işlem tarihinde yürürlükte olan söz konusu Yönetmelik daha sonra yürürlükten kaldırılmış olup, 15/06/2013 tarih ve 28678 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, kadastro teknik hizmetleri aynı şekilde düzenlenmiş, "Görev ve yetkileri" başlıklı 37. maddesinde de yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğin 31. maddesi hükmü aynen korunmuştur.
Dava konusu... tarih ve 8519-8520 sayılı Talimatın 5. maddesinin incelenmesi:
Dava konusu Talimatın 5. maddesinde, "İlgi (a) Tüzük gereğince; vaziyet planı ve bağımsız bölüm planı yapım işlerinin teknik sorumluluğunun mühendis tarafından üstlenilmesi gerektiği ve vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli krokinin ilgi (c) ve ilgi (d) Genelgeler ile cins değişikliği işlemine bağlı işlemler olarak kabul edilmesi dikkate alınarak lisanslı harita kadastro mühendislerinin vaziyet planı ve bağımsız bölüm planı ile yapı kullanma izin belgesinin eki niteliğinde bulunan bina ve eklentilerinin mevzuatına uygun ölçüldüğünü gösteren röperli krokiyi yapabilmeleri mümkündür." kuralı yer almıştır.
5368 sayılı Kanun ile lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının kurulmasıyla birlikte, daha önce kadastro müdürlüklerince gerçekleştirilen kadastro teknik hizmetlerinin bundan böyle anılan bürolar tarafından gerçekleştirilmesi öngörülmüş olup, anılan büroların görev, yetki ve sorumlulukları 5368 sayılı Kanun ile kendilerine devredilen iş ve işlemlerle sınırlıdır.
Dolayısıyla, Kanun ve Yönetmelik'te belirlenen kadastro teknik hizmetlerinden, tescile tabi olan işlemlerin yapımı ile tescile tabi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünde anılan büroların görevli ve yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Öte yandan, Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin 'Tanımlar' başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "cins değişikliği" işlemleri kadastro teknik hizmetleri arasında sayılmış olup, Yönetmelik gereği lisanslı harita ve kadastro bürolarına verilen görevlerden olan cins değişikliği işlemleri ile birlikte yapılan işlemlerin de bu bürolarca yapılabileceğinin kabulü gerekmektedir.
Dava konusu Talimat, 5368 sayılı Kanun kapsamında kurulan Lisanslı Harita Kadastro Mühendislik Bürolarının görevlerine başlaması nedeniyle uygulama birliğini sağlamak ve uygulamada ortaya çıkan bazı tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla tesis edilmiştir.
Diğer taraftan, Dairemizce verilen 16/05/2016 tarih ve Esas No:2012/6120 sayılı ara kararına davalı idarece verilen cevapta, dava konusu Talimat ile ilgili Yönetmeliklere aykırı olarak lisanslı bürolara yeni bir yetki tanımı yapılmadığı gibi, serbest harita kadastro bürolarının yapamayıp, yalnızca lisanslı büroların yapabileceği bir iş tanımının da yapılmadığı belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen Talimat'ın düzenleme amacı ile davalı idarenin ara kararına cevabı birlikte değerlendirildiğinde, Talimat'ın 5. maddesinde, vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli krokinin cins değişikliği işlemi ile birlikte yapılması durumlarının düzenlendiği, söz konusu belgelerin Yönetmelik uyarınca lisanslı büroların görevinde bulunan cins değişikliği ile birlikte yapılması hallerinde, lisanslı bürolarca hazırlanabileceğine ilişkin hüküm getirildiği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, lisanslı büroların görev alanına giren konularda, uygulamada birliğin sağlanması ve sorunların giderilmesi amacıyla düzenlenen dava konusu Talimat ile vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli kroki hazırlama işlemlerinin tamamının lisanslı bürolara münhasır kılındığının kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Nitekim, vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli krokinin cins değişikliği işleminden bağımsız olması durumunda, serbest harita kadastro bürolarınca hazırlanabilmesi mümkün olup, bu hususa ilişkin 5368 sayılı Kanun ile Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmelik'te herhangi bir kısıtlamaya yer verilmemiştir.
Bu durumda, vaziyet planı, bağımsız bölüm planı ve röperli krokinin cins değişikliği ile birlikte yapılması hallerinde, lisanslı bürolarca hazırlanabileceğine ilişkin düzenleme getiren 13/09/2011 tarih ve 8519-8520 sayılı Talimatın 5. maddesinde üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 13/09/2011 tarih ve 8519-8520 sayılı Talimatın 5. maddesi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Dava sonucu itibarıyla ret ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerine bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya ve davalı idareye iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 07/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.