Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/2012 E. , 2021/2130 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2012
Karar No:2021/2130
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Taahhüt Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Avrupa Birliği yardım programları kapsamında Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı'nca gerçekleştirilen "Sinop İlinde Bulunan Ana Sektörlerin Rekabet Gücünün Arttırılmasına Yönelik İnşaat ve Rehabilitasyon İşleri" ihalesine istekli olarak katılan davacının iş deneyimine ilişkin şartları karşılayamadığı gerekçesiyle teklifinin kabul edilmeyerek ihalenin dava dışı bir istekli üzerinde bırakılmasına yönelik … tarih ve E… sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan İhale Şartnamesi'nin 16.2.1. maddesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; Avrupa Birliği Dış Eylemleri Tedarik ve Hibeler Uygulama Rehberi'nin 15/07/2019-31/07/2019 tarihleri arasında geçerli olan 2019 Yılı versiyonunun -PRAG Kuralları- 16. maddesinde, "Bir adayın aslında farklı bir para biriminde ifade edilen tutarlardan bahsettiği durumlarda EURO birimine dönüştürme InforEuro döviz kuruna göre gerçekleşecektir.(Geçerli InforEuro döviz kurunun -ayı ve yılının- ya mevcut sözleşme tebliğinin ilan edildiği ay ve yıla denk olabilir ya da başvuruların ibraz edilmesi için verilen son tarihe denk olan ay ve yıl olabilir)" düzenlemesine yer verildiği, İhale Şartnamesi'nin "Seçilme kriterleri" başlıklı 16. maddesinin "Adayın teknik ve mesleki kapasitesi" başlıklı 16.2. maddesinde, "Teklif sahibi aşağıdaki minimum kriterleri sağlayacaktır.
İşbu teklifin son teslim tarihine kadar geçmiş olan 7 (yedi) yıl, yani teklifin ibraz edileceği son tarihten önceki 84 ay içerisinde teklif sahibinin, aşağıda belirtilmiş olan mahiyetteki benzer iş sözleşmelerini ana yüklenici olarak başarılı bir şekilde tamamlamış olması gerekmektedir.
1)Minimum 7.000.000 EURO değerinde en az bir adet bina yapım sözleşmesi (örneğin kamu binaları, hastaneler, üniversiteler, okullar, laboratuvarlar, fabrika binaları, restorasyon/onarım işleri dışında oteller) ya da her biri minimum 3.500.000 EURO değerinde en az iki adet bina yapım sözleşmesi (örneğin kamu binaları, hastaneler, üniversiteler, okullar, laboratuvarlar, fabrika binaları, restorasyon/onarım işleri dışında oteller)..."
Teklif sahibi tarafından seçim kriterleri ile ilgili olarak verilecek mali verilerin EURO cinsinden ifade edilmesi gerekmektedir.Adaylardan birinin aslen farklı para biriminde ifade edilmiş tutarlara atıfta bulunması durumunda EURO'ya dönüştürme işlemleri .... adresinde geçen Mart 2020 tarihli InforEuro döviz kuru üzerinden gerçekleştirilecektir...." düzenlemesine yer verildiği;
Davacı şirket tarafından dava konusu ihale için 3 adet iş bitirme belgesi sunulduğu, iş bitirme belgelerinin sözleşme bedellerinin sırasıyla 21/04/2016 tarihli iş bitirme belgesinde 22.046.374,31-TL, 31/12/2015 tarihli iş bitirme belgesinde 6.191.725-EURO ve 14/11/2013 tarihli iş bitirme belgesinde 12.555.492,56-TL olduğu, iş bitirmelerinin değer güncellemesi yapılmaksızın ihale ilanının yayınlandığı Mart 2020 tarihindeki EURO kuruna çevrilmesi neticesinde 22.046.374,31-TL sözleşme bedelinin 3.264.291,85-EURO'ya, 12.555.492,56-TL sözleşme bedelinin 1.859.026,41-EURO'ya tekabül ettiği, ancak Kamu İhale Kurumu verilerine göre TL bazlı sözleşme tutarları öncelikle ihale ilanının yayınlandığı Mart 2020 tarihine göre güncellendikten sonra EURO kuruna çevrilseydi 22.046.374,31-TL sözleşme bedelinin 6.268.217,41 EURO'ya, 12.555.492,56-TL sözleşme bedelinin 4.447.621,85 EURO'ya tekabül ettiği;
Dış yardım anlaşmaları kapsamında yürütülecek ihalelerde temel kaynağın Finansman Anlaşmaları olduğu, uluslararası anlaşma ile çerçevesi belirlenmiş ihalede Finansman Anlaşmasının yaptığı atıf doğrultusunda, ihale prosedürü başlatıldığında yürürlükte olan 2019 PRAG kurallarına göre EURO tahvili sırasında kullanılacak kurun belirlendiği, bu hâliyle ihalede tüm katılımcılar nezdinde (yerli/yabancı) saydamlığın temin edildiği ve rekabeti önleyici bir hâl bulunmadığı gibi teklif verecek/veren katılımcılar için kur dönüşümünün yapılış şekli ve zamanı açısından öngörülebilirliğin sağlandığı, 4734 sayılı Kanun ve bu Kanun uyarınca çıkarılmış ikincil mevzuat hükümlerinden istisna olan dava konusu ihaleye ilişkin ilanın 16.2.1. maddesinde hukuka aykırılık bulunmamakta olup, ihaleye katılarak teklif veren davacının iş bitirme belgeleri incelendiğinde, gereken teknik ve mesleki kapasitenin sağlanamadığı anlaşıldığından, teklifinin kabul edilmeyerek ihalenin başka bir istekli üzerinde bırakılmasına yönelik kararda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, idarenin İhale Şartnamesi'nin 16.2.1. kriterindeki EURO'ya dönüştürme tarihine ilişkin kuralı yanlış uyguladığı, iş bitirme şartını TL bazında karşılayan işlerin Mart 2020 kuruyla EURO'ya çevrilmesinden önce TL'nin değerinin kamunun diğer ihalelerinde yapıldığı gibi Mart 2020’ye göre güncellenmesinin yapılması gerektiği, Avrupa Birliği, TL'nin EURO'ya çevrilmesinde esas alınacak kur olarak iş bitirme sözleşmesinin gerçekleştiği yılın herhangi bir ayını esas alırken 2020 sonrası ihalelerde ihalenin açıldığı yılın aynı ayının EURO kurunun hesaba katıldığı, 2016 yılındaki iş bitirme belgesi EURO bazında tutar içerdiğinden ihale şartını karşılarken, 2013 ve 2017 yılındaki TL bazlı iş bitirmeleri sözleşmelerin yapıldığı dönem dikkate alınsaydı EURO bazında oldukça yüksek bir değere sahip olmasına rağmen bu şartı mevcut yorumla karşılayamadığı, bu uygulamanın gayri mutat, hakkın kötüye kullanılması derecesinde haksız ve rekabete aykırı olduğu, TL'nin EURO karşısında İhale Şartnamesi'nde aranan son 7 yıllık süre ve özellikle 2 yıl içinde inanılmaz değer kaybettiği, TL'nin EURO karşısındaki değer kaybı dolayısıyla sözleşme taraflarının ülkemizde mağdur edilmesinin kabul edilemez olduğu, İhale Şartnamesi’nin 16.2.2. maddesinin yoruma ihtiyaç gösterecek derecede boşluk içerdiğini kabul etmek gerektiği, ihalenin tüm sürecinden, mevzuatın uygulanmasından ve yorumlanmasından Türkiye'nin sorumlu ve aynı zamanda yetkili olduğu, ancak idarenin var olan takdir yetkisini keyfi olarak kullanmaktan kaçındığı ve bu keyfiliği Avrupa Birliği mevzuatını bahane ederek meşrulaştırmaya çalıştığı, idare tarafından Prag kurallarında uyuşmazlık konusuyla ilgili bir kural olmadığının ikrar edildiği, buna rağmen hakkaniyete ve hukuka aykırı olarak işlem tesis edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin dayanağının Türkiye İle Avrupa Birliği Arasındaki Mali İşbirliği Kapsamında Türkiye Cumhuriyeti İle Avrupa Komisyonu arasında 11/02/2015 tarihinde imzalanan Çerçeve Anlaşma olduğu, diğer bir dayanağının ise Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Avrupa Komisyonu arasında 22/01/2016 tarihinde imzalanan Finansman Anlaşması olduğu, ihale süreçlerinin yürütülmesi, uygulanması, izlenmesi, değerlendirilmesi, iletişim ve görünürlük faaliyetleri ve programların raporlanması ile uygulama sürecinde sağlam mali yönetim ilkesi çerçevesinde harcamaların mevzuata ve usule uygunluğunu sağlamaktan idarenin sorumlu olduğu, Finansman Anlaşması'nın 5. maddesi gereği programın Çerçeve Anlaşma hükümlerine uygun yürütülmesi gerektiği, ihalenin görünürlük ve iletişim standartlarına uygun gerçekleştirilmesi kapsamında idarece 31/03/2020 tarihinde yayımlanan ihale dokümanlarında (Avrupa Birliği Dış Eylemleri Tedarik ve Hibeler Uygulama Rehberi) PRAG Kurallarına uygun olarak ihalenin gerçekleştirileceğinin açıkça belirtildiği, ihale ilanı yayımladıktan sonra adayların sorularına istinaden 14/04/2020 ve 09/07/2020 tarihlerinde açıklamaların yayımlandığı, buna göre 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmayan ihale için sözleşme tutarlarının güncellenmesine izin verme olanağı bulunmadığının da isteklilere bildirildiği, basiretli tacir olarak davranma yükümlülüğü bulunan şirketin teklif vermeden önce referans alınacak para birimi dönüştürme metodundan haberdar olduğu ve herhangi bir çekince veya kısıtlama olmaksızın teklif verdiğinin açık olduğu, uyuşmazlık konusu ihaleye dokuz firmanın başvurduğu, bir firmanın teslim tarihinden daha geç teklif sunduğu, davacı da dâhil olmak üzere iki firmanın ise teknik kriterleri sağlayamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan altı firmanın aranan yeterlikleri sağladığı, bu kapsamda ihalede rekabetin gerçekleştiği, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.