DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2021/21 E. , 2021/27 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/21
Karar No : 2021/27
BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARLARI ARASINDAKİ AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİ HAKKINDA KARAR
I-İSTEMİN ÖZETİ : İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun 26/02/2021 tarih ve E:2021/17, K:2021/17 sayılı kararıyla;
Davacı … vekili Av. … tarafından, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesinin 22/05/2018 tarih ve E:2018/675, K:2018/918 sayılı kararı ile aynı konuda verilen farklı yöndeki İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesinin 24/10/2017 tarih ve E:2017/1722, K:2017/1780 sayılı; Konya Bölge İdari Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 28/06/2018 tarih ve E:2018/882 K:2018/980; 28/06/2018 tarih ve E:2018/881, K:2018/981 ve 28/06/2018 tarih ve E:2018/869, K:2018/982 sayılı kararları arasındaki aykırılığın giderilmesinin istenmesi nedeniyle,
"İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesinin 22/05/2018 tarih ve E:2018/675, K:2018/918 sayılı kararı ile İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesinin 24/10/2017 tarih ve E:2017/1722, K:2017/1780 sayılı kararı ve Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 28/06/2018 tarih ve E:2018/882 K:2018/980; 28/06/2018 tarih ve E:2018/881, K:2018/981 ile 28/06/2018 tarih ve E:2018/869, K:2018/982 sayılı kararları arasında aykırılık bulunduğu; aykırılığın, davanın reddi yolundaki İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesinin 22/05/2018 tarih ve E:2018/675, K:2018/918 sayılı kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği" görüşüyle, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'un 3/C maddesinin 5. fıkrası uyarınca karar verilmesi için dosyanın Danıştaya gönderilmesi üzerine,
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkimi …'ın açıklamaları dinlendikten sonra konu ile ilgili kararlar ve yasal düzenlemeler incelenerek gereği görüşüldü:
II-AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARLARI :
A-İSTANBUL BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 8. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2020/675 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: … Devlet Klasik Türk Müziği Korosu sanatçısı olarak görev yapan davacı tarafından; çalışmalarından dolayı 5434 sayılı Kanun'un 32/f maddesi uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
Bursa 2. İdare Mahkemesinin 07/11/2017 tarih ve E:2017/732, K:2017/1736 sayılı kararının özeti:
5434 sayılı Kanun'un mülga 32.maddesine, 6388 sayılı Kanun ile eklenen (f) fıkrasından, 6940 sayılı Kanun'un 21.maddesi hükmü gereğince yararlandırılan Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrasının yabancı olmayan şef ve üyeleri gibi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek Geçici 14.maddesiyle kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 6940 sayılı Kanun hükümlerine tabi kılınan Devlet Senfoni Orkestrasının yabancı olmayan şef ve üyelerinin de faydalandırılması gerektiği; Devlet Klasik Türk Müziği sanatçılarının ise bu kapsamda yer almadığı,
Uyuşmazlıkta, halen Devlet Klasik Türk Müziği Sanatçısı olarak görev yapan davacının ise, 5434 sayılı Kanun'un 32/f maddesi hükmü gereğince fiili hizmet süresi zammından faydalanacaklar kapsamında olmadığı sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesinin 22/05/2018 tarih ve E:2018/675, K:2018/918 sayılı kararının özeti:
Bursa 2. İdare Mahkemesinin 07/11/2017 tarih ve E:2017/732, K:2017/1736 sayılı kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verilmiştir.
B-KONYA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 4. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2018/882 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti:… Devlet Klasik Türk Müziği Korosu'nda sanatçı olarak görev yapan davacı tarafından; 5434 sayılı Kanun'un 32. maddesinin (f) fıkrası gereğince fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
Mersin 2. İdare Mahkemesinin 29/12/2017 tarih ve E:2017/749, K:2017/2005 sayılı kararının özeti:
5434 sayılı Kanun'un 32. maddesine, 6388 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile eklenen (f) fıkrasında, Devlet Tiyatrosu Sanatkarlarının Devlet Tiyatrosu Sanatkarlığında geçen hizmetlerinin anılan maddeyle öngörülen şekilde fiili hizmet süresi zammında değerlendirileceğinin hüküm altına alındığı,
Öte yandan, 6940 sayılı Riyaseticumhur Senfoni Orkestrası Kuruluşu Hakkında Kanun'un 21. maddesinde; "11 Mart 1954 tarih ve 6388 sayılı Kanunun birinci, ikinci ve üçüncü maddeleri hükümleri, Riyaseticumhur Senfoni orkestrasının yabancı olmayan şef ve üyeleri hakkında da aynen tatbik olunur.” denilmek suretiyle, 5434 sayılı Kanun'un 32. maddesine 6388 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen (f) fıkrası hükmünden Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrasının yabancı olmayan şef ve üyelerinin de faydalanmaları imkanı getirildiği,
Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek. Geçici 12. maddesinin 1. fıkrasının (D) bendinde; "Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin (A) bendinde tespit edilen personelin dışında kalan personeli hakkında Devlet Memurları Kanununun (1327 Sayılı Kanunun 90 ıncı maddesiyle eklenen ek geçici 20 nci maddesi hükümleri hariç) bütün hükümlerinin uygulanır...", son fıkrasında; "Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçıları, sanatkarları ve sanatçı öğretmenleri ile stajyerleri hakkında da bu maddenin (B) ve (D) bendlerinde yer alan hükümler uygulanır. Halen görevde bulunanların durumları da buna göre yeniden düzenlenir..." Aynı Kanun'un Ek 21. maddesinde; "Ek geçici 12 nci ve 13 üncü maddeler kapsamına giren personel hakkında 5441, 1309, 1310, 37 ve 6940 sayılı kanunların bütün hükümleri aynen uygulanır, Devlet Tiyatroları, Devlet Opera ve Balesi, Senfoni Orkestraları ve Devlet Konservatuvarlarında görevli sanatkar ve sanatkar yöneticileri ile, belediyelere bağlı tiyatro, opera ve orkestralarda görevli sanatkarların sahne ve sanatla ilgili çalışmalarında bütün hizmetlerin yürütülmesinde başka iş ve hizmet yasağına ilişkin hükümler uygulanmaz... " hükümleri bulunduğu,
Anılan madde hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, 6388 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile eklenen (f) fıkrasından, 6940 sayılı Kanun'un 21. maddesi hükmü gereğince yararlandırılan Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrasının yabancı olmayan şef ve üyeleri gibi, 657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 12. maddesinin (D) ve son bendinde sayılan Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçılarının da yararlandırılması gerektiği, nitekim aynı Kanun'un Ek 21. maddesinde de; Ek geçici 12. ve 13. maddeler kapsamına giren personel hakkında 6940 sayılı Kanun'un bütün hükümlerinin aynen uygulanacağının belirtildiği,
Bu durumda, Mersin Devlet Klasik Türk Müziği korosunda sanatçı olarak görev yapan davacının bu görevde geçirdiği sürelerin, 5434 sayılı Kanun'un 32/f maddesi hükmü gereğince fili hizmet süresi zammında değerlendirilmesi gerekirken, davacının bu yöndeki isteminin reddi yolunda tesis edilen davaya konu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir.
Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 28/06/2018 tarih ve E:2018/882, K:2018/980 sayılı kararının özeti:
Mersin 2. İdare Mahkemesinin 29/12/2017 tarih ve E:2017/749, K:2017/2005 sayılı kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verilmiştir.
C-AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU DİĞER KARARLAR :
Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 28/06/2018 tarih ve E:2018/881, K:2018/981 ile 28/06/2018 tarih ve E:2018/869, K:2018/982 sayılı kararları ile İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesinin 24/10/2017 tarih ve E:2017/1722, K:2017/1780 sayılı kararı da, Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 28/06/2018 tarih ve E:2018/882, K:2018/980 sayılı kararı ile aynı doğrultudadır.
III-İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 12. maddesinin (D) ve son bendinde sayılan Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçıları olan davacılar tarafından, 5434 sayılı Kanun'un 32/f maddesi uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlanmak istemiyle yapılan başvuruların reddine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarda verilen farklı nitelikteki kararların kesinleşmesi üzerine incelenen aykırılığın oluştuğu görülmüştür.
İLGİLİ MEVZUAT :
1-5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu:
5434 sayılı Kanun'un 32. maddesine 6388 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile eklenen (f) fıkrasında, Devlet Tiyatrosu Sanatkarlarının Devlet Tiyatrosu Sanatkarlığında geçen hizmetlerinin anılan maddeyle öngörülen şekilde fiili hizmet süresi zammında değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır.
2-6940 sayılı Riyaseticumhur Senfoni Orkestrası Kuruluşu Hakkında Kanun:
Madde 21 – 11 Mart 1954 tarihli ve 6388 sayılı kanunun birinci, ikinci ve üçüncü maddeleri hükümleri, Riyaseticumhur Senfoni Orkestrasının yabancı olmıyan şef ve üyeleri hakkında da aynen tatbik olunur.
3-1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanun:
Madde 14 – 6388 sayılı Kanun hükümleri, Devlet Opera ve Balesi sanatkarları, uygulatıcı uzmanlar hakkında da uygulanır. Uzman memurlar aynı kanunun 3 üncü maddesi hariç diğer hükümlerinden faydalanırlar.
4- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu:
Tiyatro, opera, bale sanatkarları ve orkestra teknik personeli:
Ek Geçici Madde 12 – (Ek: 31/7/1970 - 1327/90 md.; Değişik: 23/12/1972 – KHK-2/4 md.)
Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin özel kanunlarına göre, stajyer, uzman memurlar, uygulatıcı uzman memurlar, sanatkar olarak çalışan personeli hakkında, bu Kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 10/6/1949 tarihli ve 5441 sayılı Kanun, 14/7/1970 tarihli ve 1309 Sayılı Kanun, 14/7/1970 tarihli ve 1310 Sayılı Kanun ile bu kanunlarda atıf yapılan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Ancak:
A) 14/7/1970 tarihli ve 1309 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile 14/7/1970 tarih ve 1310 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde idari sözleşme ücret limitleri aşağıdaki tutarlara yükseltilmiştir.
Stajyerler 1650
Sahne uygulatıcıları (Uzman memurlar) 1100 - 3700
Sanat uygulatıcıları (Uygulatıcı uzman memurlar) 1500 - 5000
Sanatkar memurlar 2000 - 7000
Bu tutarlara 1309 Sayılı Kanunun 17 nci, 1310 Sayılı Kanunun ek 4 üncü maddesine göre herhangi bir zam yapılamaz. Yukarıdaki limitler Devlet memurları göstergelerine uygulanacak katsayı nedeniyle husule gelecek artış veya eksiliş oranında artırılır veya eksiltilir.
B) Devlet Memurları Kanununun derece yükselmesi ve kademe ilerlemesine ilişkin hükümleri gözönünde bulundurulmak suretiyle;
1 - Stajyerlerin emekli keseneklerine esas ücret dereceleri, 1327 Sayılı Kanuna ekli gösterge tablosundaki 10 uncu derecenin ilk kademesinden başlar ve bu derecenin;
2 - Sanatkarların emeklilik keseneklerine esas ücret dereceleri, 9 uncu derecenin ilk kademesinden başlar ve 1 inci derecenin;
3 - Sanat uygulatıcıların (uygulatıcı uzman memurların) emekli keseneğine esas ücret dereceleri 10 uncu derecenin ilk kademesinden başlar ve 4 üncü derecenin;
4 - Sahne uygulatıcılarının (uzman memurların) emekli keseneklerine esas ücretleri 13 üncü derecenin ilk kademesinden başlar ve 6 ncı derecenin;
son kademesine kadar yükselir.
C) Devlet Tiyatrosu ile Devlet Opera ve Balesinin, Orkestra üyeleri hakkında da (A) ve (B) bentlerinde yazılı hükümlere göre işlem yapılır.
D) Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin (A) bendinde tespit edilen personelin dışında kalan personeli hakkında Devlet Memurları Kanununun (1327 Sayılı Kanunun 90 ıncı maddesiyle eklenen ek geçici 20 nci maddesi hükümleri hariç) bütün hükümleri uygulanır.
Bu madde kapsamına giren kurumlarda hizmet sözleşmeleri Maliye Bakanlığının olumlu görüşüne dayanılarak yapılır.
(Ek: 29/11/1984 – KHK-243/35 md.; Değişik: 4/3/1987 – KHK-272/1 md.) Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçıları, sanatkarları ve sanatçı öğretmenleri ile stajyerleri hakkında da bu maddenin (B) ve (D) bendlerinde yer alan hükümler uygulanır. Halen görevde bulunanların durumları da buna göre yeniden düzenlenir.
Cumhurbaşkanlığı senfoni orkestrası üyeleri
Ek Geçici Madde 14 –
Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrasının 6940 Sayılı Kanuna göre teknik kuruluşuna dahil olan personeli hakkında bu Kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 6940 Sayılı Kanun hükümleri ile bu Kanunun atıf yaptığı kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
Ancak;
A - Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası teknik kuruluşuna dahil üyelerinin aylıklarının hesabında bu kanuna ek gösterge tablosu esas alınır.
B - Devlet Memurları Kanununun derece yükselmesi ve kademe ilerlemesine ilişkin hükümleri gözönünde bulundurulmak suretiyle;
1) Stajyerler 10 uncu derecenin ilk kademesinden işe başlarlar ve bu derecenin son kademesine,
2) Sanatkarlar 9 uncu derecenin ilk kademesinden işe başlarlar ve 1 inci derecenin son kademesine,
kadar yükselebilirler.
Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrasının özel kanununa göre teknik kuruluşu dışında kalan personeli hakkında Devlet Memurları Kanununun bütün hükümleri uygulanır.
(Ek: 30/5/1973 – KHK-5/14 md.) Bu madde hükümleri Devlet Senfoni Orkestrası personeli hakkında da uygulanır.
Ek geçici 7, 9, 12,13 ve 14 üncü maddeler kapsamına giren personele, bu kanuna tabi memurlara, ödenenler dışında ödeme yapılamıyacağı ve bunlara uygulanacak diğer hükümler
Ek Geçici Madde 21 -
(Değişik: 22/10/1981 - 2543/1 md.) Ek Geçici 7, 9, 12, 13 ve 14 üncü maddeler kapsamına giren personele bu Kanuna tabi memurlara ödenenler dışında herhangi bir ödeme yapılamaz. Ancak, 440 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi hükümleri ile 30. ve geçici 7 nci maddesindeki haklar saklıdır.
178 inci maddenin, (1, 2, 3 üncü derece yönetici kadrolarında bulunanlara fazla mesai ödenmez) hükmü, TRT'nin haber ve program hizmetlerinde çalışan elemanlarla Cumhuriyet Senatosu ve Millet Meclisi personeline uygulanmaz.
Bu Kanunun : İkinci görev yasağı, ikinci görev verilecek memurlar ve görevler ders görevi ve konferans ücreti, iş güçlüğü zammı, iş riski zammı, mali sorumluluk tazminatı (Kasa açığından sorumlu olan veznedarlar, nakit ve kıymet muhafızları ve diğer görevlilere verilen kasa tazminatları) eleman temininde güçlük zammı, avukatlık ücreti, fazla çalışma ücreti ile diğer özlük ve sosyal haklarla ve istihdan şekilleriyle ilgili hükümleri birinci fıkrada yazılı personel hakkında da uygulanır.
Ek geçici 12 nci ve 13 üncü maddeler kapsamına giren personel hakkında 5441, 1309, 1310, 37 ve 6940 sayılı kanunların bütün hükümleri aynen uygulanır, Devlet Tiyatroları, Devlet Opera ve Balesi, Senfoni Orkestraları ve Devlet Konservatuvarlarında görevli sanatkar ve sanatkar yöneticileri ile, belediyelere bağlı tiyatro, opera ve orkestralarda görevli sanatkarların sahne ve sanatla ilgili çalışmalarında bütün hizmetlerin yürütülmesinde başka iş ve hizmet yasağına ilişkin hükümler uygulanmaz.
4- 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun:
Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulu:
Madde 3/C- (Ek: 18/6/2014-6545/6 md.)
...
4. Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulunun görevleri şunlardır:
...
c) Benzer olaylarda, bölge idare mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması hâlinde; resen veya ilgili bölge idare mahkemesi dairelerinin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu aykırılığın veya uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi hâlinde kendi görüşlerini de ekleyerek Danıştaydan bu konuda karar verilmesini istemek.
...
5. (Değişik:17/10/2019-7188/7 md.) Dördüncü fıkranın (c) bendine göre yapılacak istemler, konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kuruluna iletilir. İlgili dava daireleri kurulunca üç ay içinde karar verilir. Aykırılık veya uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Başvuruya konu olan kararlar arasındaki aykırılığı, Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçıları olan davacıların, 5434 sayılı Kanun'un 32/f maddesi uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlanıp yararlanamayacağı hususu oluşturmaktadır.
6940 sayılı Riyaseticumhur Senfoni Orkestrası Kuruluşu Hakkında Kanun'un 21. maddesinde, 6388 sayılı Kanuna atıf yapılarak, "yabancı olmıyan şef ve üyelerinin" 5434 sayılı Kanun'un 34. maddesinin 32/f bendinden yararlanabileceği belirtilmiş; Cumhurbaşkanlığı senfoni orkestrası üyeleri ise aynı Kanun'un 4. maddesinde tanımlanmış ve orkestra üyelerinin, "şef, şef muavinleri, birinci, ikinci, üçüncü konsertmaisterler ve çello solisti, konsertmaister muavinleri, İkinci keman grup şefi, viyolo grup şefi, çello grup şefi, kontrbas grup şefi, flüt grup şefi, obua grup şefi, klarnet grup şefi, fagot grup şefi, korno grup şefi, trompet grup şefi, trombon grup şefi, bateri grup şefi, arp grup şefi ile enstrüman üyelerinden" olduğu hüküm altına alınmıştır.
Aynı şekilde, 1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanun'un 14. maddesinde ise, "Devlet Opera ve Balesi sanatkarlarının ve uygulatıcı uzmanların" 5434 sayılı Kanunun 34. maddesinin 32/f bendinde yeralan fiili hizmet süresi zammından yararlanabileceği düzenlenmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; gerek 6940 sayılı Kanun'da gerek 1309 sayılı Kanun'da fiili hizmet süresi zammından yararlanabilecekler sayma yoluyla belirtilmiş olup; bu durumda, kapsamda sayılmayan Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçılarının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmalarına olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla, aykırılığın davanın reddi doğrultusunda giderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
IV- SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle; Bölge İdare Mahkemesi kararları arasındaki aykırılığın, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesinin 22/05/2018 tarih ve E:2018/675 K:2018/918 sayılı kararı doğrultusunda giderilmesine, 30/06/2021 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Bölge İdare Mahkemesi kararları arasındaki aykırılığı, Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçıları olan davacıların, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 32/f maddesi uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlanıp yararlanamayacağı hususu oluşturmaktadır.
5434 sayılı Kanunun 32. maddesine 6388 sayılı Kanunun 3. maddesi ile eklenen (f) fıkrasında, Devlet Tiyatrosu Sanatkarlarının Devlet Tiyatrosu Sanatkarlığında geçen hizmetlerinin anılan maddeyle öngörülen şekilde fiili hizmet süresi zammında değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, 6940 sayılı Riyaseticumhur Senfoni Orkestrası Kuruluşu Hakkında Kanun'un 21. maddesinde; "11 Mart 1954 tarih ve 6388 sayılı Kanunun birinci, ikinci ve üçüncü maddeleri hükümleri, Riyaseticumhur Senfoni orkestrasının yabancı olmayan şef ve üyeleri hakkında da aynen tatbik olunur.” denilmek suretiyle, 5434 sayılı Kanunun 32. maddesine 6388 sayılı Kanunun 3.maddesiyle eklenen (f) fıkrası hükmünden Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrasının yabancı olmayan şef ve üyelerinin de yararlanmaları sağlanmış; 1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanun'un 14. maddesinde ise, "Devlet Opera ve Balesi sanatkarlarının ve uygulatıcı uzmanların" 5434 sayılı Kanunun 34. maddesinin 32/f bendinde yeralan fiili hizmet süresi zammından yararlanabileceği düzenlenmiştir.
Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek. Geçici 12. maddesinin 1. fıkrasının (D) bendinde; "Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin (A) bendinde tespit edilen personelin dışında kalan personeli hakkında Devlet Memurları Kanununun (1327 Sayılı Kanunun 90 ıncı maddesiyle eklenen ek geçici 20 nci maddesi hükümleri hariç) bütün hükümlerinin uygulanır..." düzenlemesi; son fıkrasında ise, "Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçıları, sanatkarları ve sanatçı öğretmenleri ile stajyerleri hakkında da bu maddenin (B) ve (D) bendlerinde yer alan hükümler uygulanır. Halen görevde bulunanların durumları da buna göre yeniden düzenlenir" düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan Kanun'un ek geçici 21. maddesinde; "Ek geçici 12 nci ve 13 üncü maddeler kapsamına giren personel hakkında 5441, 1309, 1310, 37 ve 6940 sayılı kanunların bütün hükümleri aynen uygulanır, Devlet Tiyatroları, Devlet Opera ve Balesi, Senfoni Orkestraları ve Devlet Konservatuvarlarında görevli sanatkar ve sanatkar yöneticileri ile, belediyelere bağlı tiyatro, opera ve orkestralarda görevli sanatkarların sahne ve sanatla ilgili çalışmalarında bütün hizmetlerin yürütülmesinde başka iş ve hizmet yasağına ilişkin hükümler uygulanmaz... " hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan düzenlemelerin birlikte incelenip, değerlendirildiğinden; neticesinde, 657 sayılı Kanun'un Ek geçici 21. maddesinde; Ek geçici 12. ve 13. maddeler kapsamına giren personel hakkında 6940 sayılı Kanun ile 1309 sayılı Kanun'un bütün hükümlerinin aynen uygulanacağı belirtildiğinden ve 657 sayılı Kanunun Ek Geçici 12. maddesinin (D) ve son bendinde Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçılarına yer verildiğinden, bu kapsamda yer alan ilgililerin de, 6940 sayılı Kanunun 21. maddesi hükmü gereğince yararlandırılan Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrasının yabancı olmayan şef ve üyeleri ile 1309 sayılı 1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanun'un 14. maddesi uyarınca yararlandırılan Devlet Opera ve Balesi sanatkarları ve uygulatıcı uzmanları gibi 6388 sayılı Kanunun 3. maddesi ile eklenen (f) fıkrasından yararlandırılmaları gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, aykırılığın dava konusu işlemin iptaline yönelik Mersin 2. İdare Mahkemesinin 29/12/2017 tarih ve E:2017/749, K:2017/2005 sayılı kararına ilişkin istinaf başvurusunu reddeden Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 28/06/2018 tarih ve E:2018/882, K:2018/980 sayılı kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.