Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2021/2101 E. , 2021/3748 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/2101
Karar No : 2021/3748
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Taahhüt Pazarlama Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararına uyularak verilen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, 2010 yılının Nisan dönemi için re'sen salınan gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uyarınca %50 oranında artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirketin transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıttığı sonucuna ulaşılarak adına salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı adına 2007 yılının Aralık dönemi için kesilip 22/12/2008 tarihinde tebliğ edilerek ihtilafsız kesinleşen vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümlerinin uygulanmasına esas alınabileceği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kayıt ve beyan dışı bırakılmış hasılatlarının olmadığı, tarhiyat yapılırken lehlerine olan durumların gözönüne alınmadığı, somut delillere dayanılmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ: Dava konusu gelir (stopaj) vergisinin davacının 2009 yılında gerçekleştirdiği eylemden kaynaklandığı sabit olup aynı yıl içinde kesinleşen vergi ziyaı cezası tekerrüre esas alınamayacağından vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması, tarhiyata ilişkin hüküm fıkrasının ise onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Mahkeme kararlarının Danıştay tarafından bozulması halinde, bozmaya uyma üzerine yeniden verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvuruları, bozma kararındaki esaslara uyulup uyulmadığı yönünden incelenebilecek olup, temyiz istemine konu yapılan kararın tarhiyata ilişkin hüküm fıkrası Danıştay Üçüncü Dairesinin 19/09/2019 tarih ve E:2016/5161, K:2019/4935 sayılı kararındaki esaslar doğrultusunda verildiği anlaşıldığından, temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebepler sözü edilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyiz istemine konu edilen kararın, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrası ise aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 14/09/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) - KARŞI OY:
Tekerrür, hukuk dilinde daha önce işlemiş olduğu bir suçtan dolayı hakkında ceza hükmedilen kişinin cezası kesinleştikten sonra Kanunun belirtmiş olduğu süreler içinde tekerrüre esas olacak yeni bir suç işlemesi durumudur. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde düzenlenen "Tekerrür" müessesesiyle amaçlanan kişinin yeniden suç işlemesi halinde daha ağır cezayla karşılaşacağını bilerek suç işlemekten caydırılmasıdır.
Buna göre, tekerrür hükümleri uygulanabilmesi için tekerrür hükmüne esas alınacak sonraki eylemin, ilk eylem için kesilen cezanın kesinleşme tarihini takip eden yıl başından sonra gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Gelir (stopaj) vergisi önceki eyleme bağlı olarak doğduğundan bu eyleme o dönemde tekerrür uygulandığı takdirde yeni bir eylemi ve aynı eylemde ısrarı da söz konusu olmadığı halde iki kez aynı nedenlerle ceza miktarı artırılmış olacaktır.
Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında olayda, gelir (stopaj) vergisine de aynı eylemden dolayı vergi ziyaı doğduğundan bahisle tekerrür cezasının uygulanması hukuka aykırı düşeceğinden, davacı adına tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen cezanın kaldırılması gerektiğinden davacı temyiz isteminin kısmen kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının tekerrüre ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği görüşüyle Kararın bu kısmına katılmıyorum.