T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/211
Karar No : 2023/1597
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
2- (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(...Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına istinaden, 2017 yılının Ocak dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergileri, kesilen vergi ziyaı cezaları ile hesaplanan gecikme faizinin tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının sürücüsü olduğu ... plakalı araçta 23/01/2017 tarihinde yapılan aramada ele geçirilen gümrük kaçağı sigaralar bakımından takdir komisyonu kararı ile re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer ve özel tüketim vergilerine ilişkin ihbarnamenin, MERNİS adresine iki defa tebliğe çıkarıldığı, her iki seferde de davacının adreste bulunmadığının tespiti üzerine 16/08/2018 tarihinde 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 102. maddesinin 5. fıkrası uyarınca kapıya pusula yapıştırıldıktan sonra tebligatı çıkaran daireye iade edildiği, onbeş gün içinde anılan ihbarnameler davacı tarafından davalı idareden teslim alınmadığından bu süre sonunda tebligatın yapılmış sayıldığı, yasal süre içinde cezalı tarhiyatlara karşı dava açılmaması ya da ödeme yapılmaması sebebiyle kesinleşen amme alacaklarının tahsili amacıyla düzelenen ödeme emrinde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Mahkeme kararının, dava konusu ödeme emrinin, vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi ve bu vergi üzerinden hesaplanan gecikme faizine ilişkin hüküm fıkrasının Dairelerince de hukuka uygun görüldüğü; ödeme emrinin, vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ve bu vergi üzerinden hesaplanan gecikme faizine ilişkin kısmına gelince; olayda, davacının sürücüsü olduğu araçta ele geçirilen kaçak sigaraları ticari amaçla satarak başkalarına teslim ettiği veya katma değer vergisine tabi olacak herhangi bir işleme tabi tuttuğu yolunda davalı idarece herhangi bir tespit yapılmadığının anlaşılması karşısında, davacının iddialarının 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 58. maddesinde düzenlenen borcun bulunmadığı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, ödeme emrinin bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle; istinaf isteminin kısmen reddine, kısmen de kabulü ile mahkeme kararının vergi ziya cezalı katma değer vergisi ile bu vergi üzerinden hesaplanan gecikme faizine ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasından sonra işlemin anılan kısmının iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, haklarında verilen beraat hükmünün kesinleştiği, ihbarnamelerin tebliğinin usulsüz olduğu; davalı idarece, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın ödeme emrinin iptaline ilişkin kısmının hukuka uygun olduğu; davanın reddine ilişkin kısmı yönünden ise, dava konusu olaya ilişkin olarak davacı hakkında yapılan ceza yargılamasında, davacının beraatine yönelik mahkeme kararının kesinleştiği görüldüğünden, anılan karar çerçevesinde 6183 sayılı Kanun'un 58. maddesi çerçevesinde değerlendirilmek suretiyle karar verilmek üzere temyize konu kararın anılan kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü ve Yedinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na, 3619 sayılı Kanun'la eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan bölge idare mahkemesi kararının, dava konusu ödeme emrinin vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile bu vergi üzerinden hesaplanan gecikme faizine ilişkin kısmının iptaline dair hüküm fıkrası aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görülmüş olup, davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, anılan hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.
Davacının temyiz istemine gelince;
Dosyanın UYAP kayıtlarıyla birlikte incelenmesinden, davacının sürücüsü olduğu ... plakalı araçta yapılan aramada ele geçirilen bandrolsüz sigaralar nedeniyle yapılan ceza yargılamasında, ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, davacının beraatine, davacı ile birlikte araçta bulunan diğer kişinin olayı ikrarı çerçevesinde yapılan değerlendirmede mahkumiyetine karar verildiği ve anılan kararın kesinleştiğinin anlaşılması karşısında, dava konusu ödeme emrinin vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi ve bu vergi üzerinden hesaplanan gecikme faizine ilişkin kısmı hakkında, ceza yargılamasında mahkumiyetine karar verilen kişinin hükme esas alınan ifadesinin, davacı nezdinde bulunduran sıfatının bulunup bulunmadığı ve dolayısıyla uyuşmazlıkta, 6183 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca ödeme emrine itiraz sebeplerinden olan "böyle bir borcun" olup olmadığının belirlenmesi hususunda yapılacak değerlendirme sonucuna göre yeniden karar verilmek üzere temyize konu kararın anılan kısmının bozulması gerekmiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarenin temyiz isteminin reddine, davacının temyiz isteminin ise kabulüne,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının dava konusu ödeme emrinin vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile bu vergi üzerinden hesaplanan gecikme faizine ilişkin kısmının iptaline dair hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Kararın, ödeme emrinin vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi ile bu vergi üzerinden hesaplanan gecikme faizine ilişkin kısmına dair hüküm fıkrasının ise BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
5. Yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 20/03/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, ticari faaliyet çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu, 8. maddesinde mükellef; mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işleri yapanlar olarak tanımlanmış, Kanunun 'vergi sorumlusu' başlığı altında düzenlenen 9. maddesinin (2) işaretli bendinde fiili veya kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisinin belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağı hükmüne yer verilmiştir.
23/01/2017 tarihinde ... plakalı araçta yapılan aramada 35.050 paket bandrolsüz, kaçak sigara bulunduğu ve davacının aracın şoförü olduğu hususu dikkate alındığında ele geçirilen kaçak sigara ile davacı arasındaki bağlantı ortaya konulmuştur.
Yurt dışında üretilerek kaçak yollarla yurt içine getirilen veya yurt içinde kaçak yollarla üretilen ve kişisel kullanım amacına özgülenemeyecek kadar yüksek miktardaki bandrolsüz sigaranın, yukarıda belirtilen tutanakla ilişkisinin kurulduğu davacıda ele geçirilmesi ticari bir faaliyetin olduğunu göstermekle birlikte iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia edene ait olacağı açıktır.
Cezai müeyyide gerektiren yasaklanmış bir faaliyetin icra edilmesi bu fiilleri icra edenler adına mükellefiyet tesis edilmesine engel olmayacağı da ortadadır.
3065 sayılı Kanunu'nun 9. maddesinin (2) işaretli bendine göre de belgesiz mal bulundurduğu hususunda kuşku bulunmayan davacı şirketin zımni olarak mükellef olduğu ancak kayıt dışı faaliyetini vergi dairesinin bilgisi dışında icra ettiği ortadayken söz konusu madde hükmünün uygulanması suretiyle adına tarhiyat yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bununla birlikte 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca adına özel tüketim vergisi salınması nedeniyle davacının mükellef yapıldığı hususu da göz önüne alındığında tarhiyatın kaldırılmasına ilişkin bölge idare mahkemesi kararın bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.