Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/2112 E. , 2021/2178 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2112
Karar No:2021/2178
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Asfalt Nakliyat Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1. … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2. … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİLLER (DAVALI İDARELER
YANINDA) : 1. … İnşaat Enerji Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
2. … Grup İnşaat Sanayi İç ve Dış Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 29/12/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "Ceylanpınar-Kızıltepe Yolu Km:0+000-61+766 Arası Kesiminin Yapımı" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen "Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" hükmüne istinaden Genel Müdürlük Makam Oluru ile yapıldığı, (c) bendi kapsamında yapılan ihalelerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, en az 3 isteklinin davet edilmesinin yeterli olduğu, ihalede söz konusu işi yapabilecek mesleki, teknik ve ekonomik yeterliliği haiz (yeterli altyapıya sahip) olan altı firmanın davet edildiği, 5 istekli tarafından teklif verildiği, 4 isteklinin teklifi geçerli sayılıp, Yaklaşık Maliyet Hesap Cetveli'ne göre 222.524.001,25-TL yaklaşık maliyet öngörülen işin 186.838.358,00-TL bedelle … Grup İnşaat Sanayi İç ve Dış Ticaret A.Ş. ve … İnşaat Enerji Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığına ihale edildiği, ihale konusu işin yer itibarıyla savunma ve güvenlik konusunda hassas konumda olan bir yere ilişkin olduğu, davalı idare tarafından bu konuda kendisine verilen takdir yetkisi kapsamında, "Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" hususu çerçevesinde değerlendirilebileceğinden, ihalenin ilgili mevzuat hükümleri uyarınca pazarlık usulüyle yapılması yolundaki dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale konusu işin karayolu yapımı olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen savunma ve güvenlikle ilgili bir iş olmadığı, ihale komisyonu kararında savunma ve güvenlik nedenlerine ve ivedilik durumuna ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı, 1100 günde tamamlanması öngörülen bir işin ivedi olarak değerlendirilemeyeceği, ihale konusu işin pazarlık usulüyle gerçekleştirilebilecek nitelikte olmadığı, 4734 sayılı Kanun'un kural ihale usullerine uygun olarak gerçekleştirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından, ihaleye hazırlık sürecinin Mardin ve Şanlıurfa Valiliklerinin ihale konusu işin savunma ve güvenlikle ilgili önemine işaret eden yazılarına istinaden 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen savunma ve güvenlik nedenlerine dayalı olarak pazarlık usulüne uygun şekilde tamamlandığı, işin niteliğine uygun deneyime sahip firmaların ihaleye davet edildiği, 4734 sayılı Kanun'da pazarlık usulüyle gerçekleştirilebilecek ihalelerde aranılan katılım koşullarının sağlandığı, ihale konusu yol yapım işinin sınırdan başlayan ve halihazırda devam eden güvenli yol oluşturma programının bir unsuru olduğu, bu nedenle ivedi olarak yapılmasının öngörüldüğü, ihalenin fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak gerçekleştirildiği; davalı Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından, meşru, güncel ve kişisel bir menfaati ihlal edilmeyen davacının dava açma ehliyeti bulunmadığı, dava konusu ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının idarenin bir tercihinden değil ortaya çıkan koşullardan kaynaklandığı, savunma ve güvenlikle ilgili konularda ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesi gerektiği, sınır hattından itibaren başlayan ve devam eden güvenli yol yapım sürecinin bir parçası olarak özellikle Mardin ve Şanlıurfa Valiliklerinin konuya ilişkin talepleri dikkate alınarak dava konusu ihalenin gerçekleştirildiği, 4734 sayılı Kanun'a hakim olan temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilen ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı; müdahiller tarafından, ihale konusu işin pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesine yönelik koşulların oluştuğu, ihaleye davet edilen firmaların tamamının ihale konusu işe ilişkin iş deneyimine sahip olduklarını ihaleyi gerçekleştiren idare nezdinde iş deneyim belgeleriyle tevsik ettikleri, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Mardin Valiliği'nin … tarih ve … sayılı ile Şanlıurfa Valiliği'nin … tarih ve … sayılı yazılarında Ceylanpınar-Kızıltepe yolunun güvenlik yolu kapsamına alınması ve yapıma başlanmasının talep edilmesi nedeniyle 2020 yatırım programında yer alan "Ceylanpınar-Kızıltepe Yolu Km:0+000-61+766 Arası Kesiminin Yapımı" işinin, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen "Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" kuralı gereğince "fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak" ihale edilmesi ve söz konusu ihaleye yeterlikleri idarece bilinen belirli sayıda firmanın davet edilmesi Karayolları Genel Müdürlüğü'nün 16/12/2020 tarih ve 505944 sayılı Oluru ile uygun bulunmuştur.
İşin yaklaşık maliyeti 222.524.001,25-TL olarak belirlenmiş, ihaleye altı istekli davet edilmiş, beş istekli tarafından teklif verilmiş, dört isteklinin teklifi uygun bulunmuştur.
İşin bitirilme süresi yer tesliminden itibaren 1100 takvim günü olarak belirlenmiştir.
"Ceylanpınar-Kızıltepe Yolu Km:0+000-61+766 Arası Kesiminin Yapımı" ihalesi 29/12/2020 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanun'un uygulanmasında ... Yapım İşleri: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini ... ifade eder." tanımına yer verilmiş; 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.
...
c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
...
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, pazarlık usulünün sadece 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde tahdidi olarak sayılan hâllerde uygulanabileceği, açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması hâlinin pazarlık usulüyle ihale yapılabilecek hâllerden biri olarak düzenlenmesiyle kanun koyucu tarafından pazarlık usulünün ikincil bir ihale yöntemi olduğuna vurgu yapıldığı, idarelerin 21. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması ve ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi gerektiği, bu şartlardan birinin eksik olması hâlinde ihalenin pazarlık usulüyle yapılamayacağı anlaşılmaktadır.
Pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği, dava konusu işin bitirilme süresinin 1100 takvim günü olarak belirlenmesinin işin ivediliği ile bağdaşmadığı, ivedilik şartına uygun olduğu öngörülen bir işin niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gerekirken dava konusu yapım işinin 3 yıl gibi uzun bir sürece yayıldığı, bu denli uzun bir tamamlanma süresinin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (c) bendinde ifade edilen ve işin acilen bitirilmesi olarak anlaşılması gereken ivedilik şartına uygun olmadığı açıktır.
Bu itibarla, savunma ve güvenlik bakımından önem arz etmesi nedeniyle Ceylanpınar-Kızıltepe yolunun güvenlik yolu kapsamına alınarak yapıma başlanmasına ilişkin Mardin ve Şanlıurfa Valilikleri tarafından davalı idareye iletilen talebin, bir an önce başlanması bakımından önem arz ettiği açık olmakla birlikte, ihale edilen yapım işinin tamamlanma süresi 1100 takvim günü olarak belirlenmek suretiyle dava konusu ihalede işin bir an önce bitirilmesi şartının sağlanmadığı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde öngörülen şartların oluşmadığı anlaşılan dava konusu ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
5. Her bir müdahil tarafından yapılan …-TL yargılama giderinin müdahiller üzerinde ayrı ayrı bırakılmasına,
6. İlk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan toplam …-TL yürütmeyi durdurma harcı ile temyiz başvurusunda fazla yatırılan …-TL harcın istemi hâlinde davacıya iadesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarların davacıya ve müdahillere iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/06/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan Mahkeme kararının onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.