DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2021/2192 E. , 2022/182 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2192
Karar No : 2022/182
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ...Bölge Komutanlığı emrinde uzman çavuş olarak görev yapan davacı tarafından, sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin iptali ile işlem sebebiyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla;
Olayda mevzuat hükümleri ile dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; davacının Milli Savunma Bakanlığının ...tarih ve ...Per. İşl. Ş. sayılı işlemi ile 06/11/2017 tarihinden itibaren geçici olarak görevden uzaklaştırıldığı ve UYAP ortamında yapılan incelemede .... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında "silahlı terör örgütü kurma veya yönetme" ve "T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme" suçlarından dolayı sanık sıfatıyla yargılamasının devam ettiğinin görüldüğü, bu durumda, 06/11/2017 tarihinden itibaren hakkında görevden uzaklaştırma tedbiri bulunan ve .... Ağır Ceza Mahkemesinin ...E. sayılı dosyasında sanık sıfatıyla yargılamasının devam ettiği anlaşılan davacının sözleşmesinin, sona erdiği 20/02/2019 tarihi itibarıyla yenilenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının işlem nedeniyle mahrum kaldığı parasal haklarının tazminine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu .... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 10/12/2020 tarih ve E:2020/3438, K:2020/4201 sayılı kararıyla;
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. ve 19. maddelerine ve bu Kanun uyarınca çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar" başlıklı 12.maddesi ile "görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilememe halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13.maddesine yer verilerek,
Uyuşmazlık konusu olayda, ...Tersanesi Komutanlığı'nda görevlendirilen davacının Milli Savunma Bakanlığının ...tarih ve .../Per. İşl.Ş. sayılı işlemi ile 06/11/2017 tarihinden itibaren geçici olarak görevden uzaklaştırıldığı anlaşılmakla birlikte davacının son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olmadığı ve en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası almadığı, hakkında Yönetmeliğin 13.maddesinde belirtilen suçlardan başlatılan herhangi bir ceza soruşturması ya da verilen bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı, "atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildiği kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamaması, aşırı derecede borçlanması ve mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmemesi" hallerinin söz konusu olmadığı, bu nedenle dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının, "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilmesine olanak bulunmadığı, hakkında disiplin yönünden başlatılan soruşturma sonucu Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile tecziyesi yönünde alınan bir kararın da mevcut olmadığı, dolayısıyla davacının Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13.maddesi kapsamında sözleşmesinin feshini gerektirecek koşulların somut olayda gerçekleşmediğinin anlaşıldığı,
Bu durumda, davacı hakkında yürütülen disiplin soruşturmalarına konu fiillerin niteliği, bu soruşturmalar sonucunda verilen disiplin cezalarının türü, adli tahkikat bilgileri ve sicil raporlarının dava dosyasında bulunan diğer bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilmesinden, davacının son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olmadığı ve en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası almadığı, ilgili mevzuat hükümlerinde belirtilen suçlardan verilen bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı, görev yaptığı süre boyunca üstleri tarafından düzenlenen sicil notlarının olumlu olduğu, "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilmesi için ilgili mevzuat hükümlerinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, 20/02/2019 tarihi itibarıyla sözleşme süresi sona eren davacının, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği,
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, mevzuatta ilişki kesme sebeplerinin sınırlı olarak sayıldığı, sözleşmesinin yenilenmemesinin sayılan sebeplerden hiçbirine uymadığı, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü veya başka bir terör örgütü ile bir bağının olmadığı, nitekim bu kapsamda yapılan ceza yargılamasından beraat ettiği, tesis edilen işlemin haksız olduğu, maddi-manevi büyük bir yıkıma uğradığı, istinaf ısrar kararının haksız olduğu, bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
20/02/2014 tarihinde TCG Beykoz Komutanlığı emrinde uzman onbaşı olarak göreve başlayan davacı, 20/02/2015 tarihinde uzman çavuş rütbesine terfi ederek 10/01/2018 tarihine kadar TCG Beykoz Komutanlığı emrindeki görevine devam etmiş, akabinde ...Tersanesi Komutanlığı'nda görevlendirilmiş, Milli Savunma Bakanlığının ...tarih ve .../Per. İşl. Ş. sayılı işlemi ile 06/11/2017 tarihinden itibaren geçici olarak görevden uzaklaştırılmış, 10/01/2018 tarihinde ...Tersanesi Komutanlığı emrinde, 10/01/2019 tarihinde ise ...Bölge Komutanlığı emrinde görevlendirilmiştir.
Devamında 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12/2.maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13/2.maddesi uyarınca "kendisinden istifade edilemeyeceğinden" bahisle 20/02/2019 tarihinde sona eren sözleşmesi yenilenmeyerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
Öte yandan, UYAP ortamında yapılan incelemede davacının ...Ağır Ceza Mahkemesinin E:...sayılı dosyasında "silahlı terör örgütü kurma veya yönetme" ve "TC Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme" suçlarından dolayı sanık sıfatıyla yargılandığı ve anılan Mahkemenin ...tarih ve K:...sayılı kararı ile yüklenen suçun davacı tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise ...Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesinin E:...esas sayısına kaydedildiği ve iş bu kararın verildiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu yargılama sürecinin devam etmekte olduğu görülmüştür.
İLGİLİ MEVZUAT :
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Hizmet süresi" kenar başlıklı 5. maddesinde; "Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan;
a) İstihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların,
b) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında malul olanlardan istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi şartıyla mensup olduğu kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca uygun görülenlerden, istihdam edilecekleri kadronun sağlık niteliklerini taşıyanların, müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami elliiki yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir." hükmü, "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında; "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." düzenlemesi bulunmakta; bahsi geçen Kanun dayanak alınarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinde ise; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
2) 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,
c) 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 uncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların,
ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,
d) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,
e) Son olarak verilen de dâhil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olmak veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların,
f) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, 12/3/1997 tarihli ve 22931 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yabancı Uyruklu Kişilerle Evlenen Subay, Astsubay, Sözleşmeli Subay, Sözleşmeli Astsubay, Uzman Jandarma ve Uzman Erbaşlar Hakkında Yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin,
g) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların,
ğ) Haklarında yüksek disiplin kurulları tarafından Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilenlerin,
Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir." hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Olayda, davacının "kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı" gerekçesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. madddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde yer verilen hükümler uyarınca, dava konusu işlemle özetle; " geçici olarak görevden uzaklaştırıldığı ve hali hazırda devam eden durumu neticesinde kendisinden istifade edilememesi nedeniyle 20.02.2019 tarihinde biten sözleşmesinin yenilenmeyerek ilişiğinin kesilmesi" yönünde işlem tesis edildiği anlaşılmakta olup, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi açısından öncelikli olarak bu işlemin "sözleşmenin feshi" işlemi mi yoksa "sözleşmenin yenilenmemesi" işlemi mi olduğunun tespiti gerekmektedir.
Bu bağlamda; Türk Silahlı Kuvvetlerinde 2011 yılında göreve başlayan ve uzman erbaş sözleşme süresi 31/12/2014 tarihinde sona erecek olan başvurucunun, kendisinden istifa edilememesi sebebiyle 3269 sayılı Kanun'un 12. madddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde yer alan hükümler kapsamında sözleşmesi yenilenmeyerek ilişiğinin kesilmesine dair (dava konusu olayla benzer mahiyette olan) olayda, Anayasa Mahkemesince verilen (2016/12031 başvuru numaralı, 11/09/2019 tarihli Ekrem Kayan Başvurusu kararı) kararda, bu işlemin niteliği ve işlemde idarenin takdir alanı ile ilgili olarak şu değerlendirmelerde bulunulmuştur:
(...)
27. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumda gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının, faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizli yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu makamlarınca özellikle ciddi gerekçelerin gösterilmesi gerekir (Ata Türkeri, § 47).
28. Ayrıca tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özel hayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki etkilerinin açıklanması, kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişi üzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortaya konulması ve bu hususlardaki değerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıca tesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumları dikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir (G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).
(...)
30. İncelenen başvuruya konu edilen işlemin sözleşmenin feshi değil sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır. İdare, sözleşme süresinin bitiminden sonra, personeli yeniden istihdam edip etmeme konusunda değerlendirme yaparken sözleşme süresi içinde sicil, ödül ve ceza durumu yanında personelin davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergileyip sergilemediğini, netice itibarıyla personelin hizmetinden istifade edip edemeyeceğini de esas almaktadır. Askerî disiplinin gerekleri açısından daha sıkı kuralların geçerli olduğu bir statüde personel istihdam eden idareye, sözleşmeyi yenileyip yenilememe hususunda geniş bir takdir alanı bırakılmıştır (..., § 116).
31. Olayda idare, başvurucunun ailevi ve psikolojik sorunlar yaşaması ve tedavi görmesi nedeniyle derhâl sözleşmeyi feshetme yoluna gitmemiştir. İdare, sözleşme süresinin bitiminden sonra başvurucuyu yeniden istihdam edip etmeme konusunda değerlendirme yaparken başvurucunun eşiyle yaşadığı ve kendi beyanlarıyla aleniyet kazanan olayların sağlığı ve mesleği üzerindeki etkilerini de dikkate alarak sonraki dönemde başvurucunun hizmetinden istifade edilemeyeceği kanaatine ulaşmış, sahip olduğu takdir yetkisini sözleşmeyi yenilememe yönünde kullanmıştır. Bu itibarla başvurucunun yeniden istihdam edilmemesine yönelik işlemin demokratik toplumda gerekli ve orantılı olmadığı söylenemeyeceğinden, somut başvuruda özel hayata saygı hakkına yönelik bir ihlalde bulunulmadığı sonucuna ulaşılmıştır."
Yukarıda verilen bilgiler ışığında, davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemin, 3269 sayılı Kanun'un 12. madddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde yer verilen hükümler uyarınca davacının mevcut sözleşmesinin bitim tarihi olan 20/02/2019 tarihinden itibaren yenilenmemesine ilişkin olduğu, idarenin anılan mevzuat kapsamında personelin davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergileyip sergilemediğini, netice itibarıyla personelin hizmetinden istifade edip edemeyeceğini de esas aldığı, askerî disiplinin gerekleri açısından daha sıkı kuralların geçerli olduğu bir statüde personel istihdam eden idareye, sözleşmeyi yenileyip yenilememe hususunda geniş bir takdir alanı bırakıldığının kabulü gerektiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve Anayasa Mahkemesi kararında yer alan hususlar ile yapılan açıklamalar çerçevesinde; dava dosyasındaki mevcut tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının askerî disiplinin gerekleri açısından daha sıkı kuralların geçerli olduğu bir statüde yerine getirdiği görevin niteliği ve önemi dikkate alındığında, davacının "kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı" gerekçesiyle 3269 sayılı Kanun'un 12. madddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesine dayanılarak idarenin sahip olduğu geniş takdir yetkisi kapsamında ve kişi yararı ile kamu yararı arasındaki denge gözetilerek 20/02/2019 tarihinden itibaren sözleşmesinin yenilenmemesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan; dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacının bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle ödenmesine ilişkin isteminin de reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesinin temyize konu ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin .... İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin temyize konu ...tarih ve E:..., K:...sayılı ısrar kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
4. Bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın .... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 26/01/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı ısrar kararının, Danıştay Onikinci Dairesinin 10/12/2020 tarih ve E:2020/3438, K:2020/4201 sayılı kararında yer alan gerekçe doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.
KARŞI OY
XX- Dava, ...Bölge Komutanlığı emrinde uzman çavuş olarak görev yapan davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin iptali ile işlem sebebiyle yoksun kalınan parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, 20/02/2014 tarihinde TCG Beykoz Komutanlığı emrinde uzman onbaşı olarak göreve başlayan davacının, 20/02/2015 tarihinde uzman çavuş rütbesine terfi ederek 10/01/2018 tarihine kadar TCG Beykoz Komutanlığı emrindeki görevine devam ettiği, akabinde İzmir Tersanesi Komutanlığı'nda görevlendirildiği, Milli Savunma Bakanlığının ...tarih ve .../Per. İşl. Ş. sayılı işlemi ile 06/11/2017 tarihinden itibaren geçici olarak görevden uzaklaştırıldığı, 10/01/2018 tarihinde ...Tersanesi Komutanlığı emrinde, 10/01/2019 tarihinde ise ...Bölge Komutanlığı emrinde görevlendirildiği, devamında 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12/2.maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13/2.maddesi uyarınca "kendisinden istifade edilemeyeceğinden" bahisle 20/02/2019 tarihinde sona eren sözleşmesi yenilenmeyerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesildiği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, davalı idarece savunma dilekçesinde özetle, davacı hakkında, Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin anlayışını temelden sarsacak "kendisinden istifade edilememe"nin hukuki sebebinin objektif olarak gerçekleştiğinden 08/02/2019 tarihinde Hizmet Destek Birlikleri Komutanlığı'nın ...tarih ve ...sayılı yazısı ile davacının sözleşmesinin yenilenmeyerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği beyanında bulunulduğu, davalı idarece bu hususa ilişkin olarak herhangi bir bilgi veya belge sunulmadığı gibi Bölge İdare Mahkemesi tarafından da bu yönde bir araştırma yapılmadan karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi tarafından, yukarıda değinilen bilgi ve belgeler temin edildikten sonra davacının sözleşmesinin yenilenip yenilenmemesi yönünde bir değerlendirme yapılması gerektiğinden, bu yönde bir araştırma yapılmadan verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyiz başvurusuna konu kararın bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.