Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/2193 E. , 2021/2386 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2193
Karar No:2021/2386
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yol Yapı İnşaat A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 16. Bölge Müdürlüğü'nce 12/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Kangal-Çetinkaya Ayr-Divriği Devlet Yolu Km:42+080-56+670 Arası İkmal ve Yellice Kavşağı(Km:37+550) ile Km:41+690-42+080 Arası Heyelan Islahı Yapım İşi" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 03/02/2021 tarih ve 2021/UY.I-314 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; dava konusu ihalede son durumda üç geçerli teklifin kaldığı, geçerli tekliflerin 68.433.550,00-TL, 45.877.115,00-TL ve 51.881.910,00-TL, yaklaşık maliyetin ise 59.991.372,71-TL olduğu, ihaleyi yapan idarece ihalede en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olması öngörülen isteklilerin teklif geçerlilik sürelerini uzatmadıkları ve geçici teminat mektuplarını yenilemedikleri için tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli tekliflerden ... İnşaat ve Mak. San. Ltd. Şti.'nin teklifinin (68.433.550,00-TL) yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, davacı şirketin (51.881.910,00-TL) ve ... Yol Yapı İnş. San. A.Ş.-... İnş. San. Tic. A.Ş. iş ortaklığının (45.877.115,00-TL) tekliflerinin ise tenzilat oranlarının düşük olduğu, bu nedenle kaynakların verimli kullanılması ilkesi gereğince ihalenin iptaline karar verildiği;
Davacının teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu, tenzilat oranlarının düşük olmasının tek başına ihalenin iptali için gerekçe olamayacağı, idarece geçerli tekliflerin, en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olması öngörülen ancak teklif geçerlilik sürelerini uzatmayan ve geçici teminat mektuplarını yenilemeyen ... Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.-... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı (42.854.705,00-TL) ile ... İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin (44.897.150,00-TL) teklifleriyle kıyaslandığı görülmekle birlikte, bahsi geçen isteklilerin, ihale tarihinden itibaren geçen süreçte maliyetlerin artması nedeniyle teklif edilen bedelin güncelliğini yitirdiği gerekçesiyle teklif geçerlilik sürelerini uzatmadıkları dikkate alındığında, anılan fiyatlarla işin yerine getirilemeyeceğinin açık olduğu, bu nedenle davacının teklifinin makul olduğu, ihalenin iptal edilmesinin kamu yararına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idarelerin gerçekleştirdikleri ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerini gözetmekle sorumlu oldukları, söz konusu ilkeler arasında yer alan “kaynakların verimli kullanılması” ilkesi gereği dava konusu ihalenin iptal edilmesinde Kanun’un 39. maddesinde idarelere ihalenin iptaline ilişkin tanınan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullanıldığına yönelik somut bir tespit bulunmadığı, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, ihaleye konu işin zamanında yapılmamasının trafikte can ve mal güvenliğinin sağlanmasının zorlaşmasına sebep olacağı, işin 2021 fiyatları ile ihale edilmesi hâlinde yaklaşık maliyetin yükseleceği, 2021 yılı yaklaşık maliyetine %30 tenzilat uygulanarak teklif verilse dahi 61.549.255-TL teklif verilmiş olacağı, yani dava konusu ihalede verilmiş olan tekliften 10.000.000-TL yüksek bedelle işin ihale edilmiş olacağı, tenzilat oranları ile yapılan değerlendirmenin ihalenin iptaline gerekçe olamayacağı, idarenin sunulan tüm tekliflerin reddedilerek ihaleyi iptal etme serbestisi olsa da Kanun ile verilen bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, söz konusu takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Karayolları 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 12/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile "Kangal - Çetinkaya Ayr - Divriği Devlet Yolu Km: 42+080-56+670 Arası İkmal ve Yellice Kavşağı(Km:37+550) ile Km:41+690-42+080 Arası Heyelan Islahı Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Anılan ihaleye 32 istekli teklif sunmuş, 27 isteklinin teklifi süreç içerisinde alınan komisyon kararları ve Kurul kararlarıyla değerlendirme dışı bırakılmış, 21/10/2020 tarih ve 2020/UY.I-1705, 08/12/2020 tarih ve 2020/UY.1-2028 sayılı Kurul kararlarıyla ihale üzerinde bırakılan ve sözleşme imzalanan ... Yol Yapı İnşaat Maden Taahhüt Turizm Tekstil Nakliye Tarım Orman Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin aşırı düşük teklif açıklaması uygun olmadığı gerekçesiyle teklifi reddedilmiş, sonrasında ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak belirlenecek isteklilerin teklif geçerlilik sürelerini uzatmadığı ve geçici teminat mektuplarını yenilemedikleri gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiş, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından "geçerli tekliflerden ... İnşaat ve Mak. San. Ltd. Şti.'nin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, davacının ve ... Yol Yapı İnş. San. A.Ş. - ... İnş. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ise tenzilat oranlarının düşük olduğu ve bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilen “kaynakların verimli kullanılması” ilkesine aykırı olduğu" gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.
İdarece ihalenin iptal edilmesi üzerine davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, dava konusu Kurul kararıyla davacının başvurusunun reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (Kanun) "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."; "Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde, "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhâl bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir." kurallarına yer verilmiştir.
Kanun'un "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde ise, 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihinin ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin, kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılacağı kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat kurallarına göre, bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesi konusunda ihale komisyonunun takdir yetkisi bulunduğu gibi, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenerek ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin komisyon kararlarının onaylanıp onaylanmaması konusunda da ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin yargısal denetiminde, temel ihale ilkelerinin gözetileceği, yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ise ihalenin ana amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.
Öte yandan, ihale yetkilisine ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığını en iyi bilebilecek durumda bulunması nedeniyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla öngörülmüştür. Nitekim, ihaleye katılanlar arasında yapılan anlaşmalar veya bazı katılımcıların ihaleden çekilmeye zorlanmaları veya belli paylar karşılığında piyasa şartlarına uygun olmayan teklifler vermeye ikna edilmeleri yoluyla kamu kaynaklarının haksız biçimde özel kişi veya kuruluşlara aktarılması şeklinde gelişen olaylara ülkemizde sıkça rastlandığı bilinen bir husustur. İşte bütün bu gerçekler göz önünde tutularak, son kez genel bir değerlendirme yaparak idare menfaatini kollamak üzere ihale yetkilisine sözü edilen yetki tanınmıştır.
Hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idarî kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır. Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bu nedenle, ihale komisyonu kararını onaylamama veya ihale iptali işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise idarece somut belge sunulmadığından bahisle ihaleyi onaylamama veya ihale iptali işleminin yargı yerince iptal edilmemesi gerekir.
Dava konusu ihalede gelinen aşamada, ekonomik açıdan en avantajlı birinci (42.854.705,00-TL) ve ikinci (44.897.150,00-TL) teklif olarak belirlenecek isteklilerin teklif geçerlilik sürelerini uzatmadığı ve geçici teminat mektuplarını yenilemediklerinden bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, idare tarafından geçerli tekliflerden ... İnşaat ve Mak. San. Ltd. Şti.'nin (68.433.550,00-TL) teklifinin yaklaşık maliyetin (59.991.372,71-TL) üzerinde olduğu, davacının (51.881.910,00-TL) ve ... Yol Yapı İnş. San. A.Ş. - ... İnş. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın (45.877.115,00-TL) tekliflerinde ise tenzilat oranlarının düşük olduğu gerekçesiyle, 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ilkelerden rekabetin sağlanması, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri gözetilerek ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullandığına yönelik somut bir tespitin bulunmadığı anlaşıldığından, ihalenin iptali yönündeki işleme yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara, istemi hâlinde kullanılmayan …-TL temyiz yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.