Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/2205 E. , 2021/2409 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/2205
Karar No : 2021/2409
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ....
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin .... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğünce gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Genel Temizlik ve Nitelikli Personel" ihalesinde ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının, davacının 1. ve 27. kısma ilişkin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi şeklinde düzeltici işlem belirlenmesine dair kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1)Davacının teklifinin asgari işçilik tutarına eşit olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan sarf malzeme satırına 0,00-TL teklif ettiği iddiası yönünden, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.5. maddesi ile 5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanun’un hükümlerine göre her ne kadar ihale üzerinde bırakılan davacının söz konusu iş kalemi için teklif edilen birim fiyatı, virgülden sonra iki haneden fazla olacak şekilde oluşturduğu ve toplam tutarı da buna göre virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verdiği anlaşılmış ise de, Tebliğ’in ilgili maddesinde yapılan düzenlemenin amacının yüksek miktarlarda alım yapılacak iş kalemleri için virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde teklif verilebilmesini sağlamak olduğu hususu da göz önünde bulundurulduğunda, davacı tarafından, anılan iş kalemi için teklif edilen birim fiyatla miktarın çarpılması sonucunda elde edilen toplam 0,000000036-TL ve 0,0009-TL tutarın, birim fiyat teklif cetvelindeki toplam teklif edilmesi gereken tutara yuvarlamadan dolayı herhangi bir katkı sağlamadığı, söz konusu tutarların yuvarlanması durumunda 0,00-TL tutarına ulaşılacağından, aslında davacının yuvarlama yoluyla 1. ve 27. kısımlarda söz konusu iş kalemleri kapsamında 0,00-TL teklif vererek fiyat öngörmemiş olduğu, bu suretle kendi lehine haksız avantaj sağladığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan davacının teklifinin mevzuata uygun olmadığı;
2)Davacının sarf malzeme fiyat teklifi aldığı şirketin o alanda faaliyet göstermediği iddiası yönünden, ihale üzerinde bırakılan davacının aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında Teknik Şartname'de belirlenen sarf malzemeleri listelerine uygun olarak bütün kısımlar için ... Organizasyon Kırt. İzo. Elek. Oto. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş 25/05/2020 tarihli fiyat teklifinin sunulduğu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde fiyat teklifini düzenleyen şirketin faaliyet konuları arasında temizlik/temizlik malzeme alım satımı konusunun bulunmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nde açıkça belirtildiği üzere üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınmasının zorunlu olduğu, fiyat teklifini düzenleyen şirketin ise teklife konu alanda faaliyet göstermediği, dolayısıyla alınan fiyat teklifinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, aşırı düşük teklifin mevzuatta belirtilen düzenlemelere uygun olduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırıldığı, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ve bu işlemin iptali istemiyle açılan davada verilen ret kararının hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile; İdare Mahkemesi kararının, davacının sarf malzemesi fiyat teklifi aldığı şirketin o alanda faaliyet göstermediği iddiasına yönelik davanın reddine ilişkin kısmının bozulması ve bu kısmın iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü (TEİAŞ) tarafından 28/09/2020 tarihinde açık ihale usulü ile ve 27 kısıma ayrılmış şekilde "Genel Temizlik ve Nitelikli Personel" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhalede 91 ihale dokümanı satın alınmış, ihalenin 1. kısmına 13; 27. kısmına ise 12 istekli katılmış, ihalenin bu kısımları ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı üzerinde bırakılmış olup ihalenin 1. kısmında FSM Temizlik Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi iş ortaklığı; 27. kısmında ise Eihale Danışmanlık Bilişim Gıda Temizlik Sağlık İnşaat Otomotiv Ticaret Limited Şirketi ve Türktem Biliş. Yem. Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı (Eihale-Türktem iş ortaklığı) ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Dava dışı Türktem iş ortaklığının 13/11/2020 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19/11/2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, itirazen şikâyet dilekçesinin dava konusu ihalenin 1. ve 27. kısımlarına ilişkin "1- Davacının teklifinin asgari işçilik tutarına eşit olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan sarf malzeme satırına 0,00 TL teklif ettiği, 2- Sarf malzeme fiyat teklifi veren şirketlerin o alanda faaliyet göstermediği" şeklindeki iddialarının değerlendirilmesi neticesinde, 06/01/2021 tarih ve 2021/UH.II-18 sayılı Kurul kararıyla ihalenin 1. ve 27. numaralı kısmı uhdesinde kalan davacının, bu kısımlara ilişkin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi şeklinde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, Kurul kararının bu kısmının iptali istemiyle de bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun "Tüzel kişilik ve ehliyet" başlıklı 125. maddesinde: "(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. (2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48'inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır." hükmü yer almaktadır.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Ticaret şirketlerinin hak ehliyeti" başlıklı 15. maddesinde: "Şirket sözleşmelerinde veya esas sözleşmelerinde 6762 sayılı Kanun'un 137'nci maddesine uygun olarak, şirketin hak ehliyetinin şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlı olduğunu belirten hükümler bulunması hâlinde, bu hükümler Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yazılmamış sayılır." kuralına yer verilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde: "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir." kuralı yer almaktadır.
İhale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79. maddesinde;
"79.2.2. İstekliler aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerini aşağıdaki yöntemleri kullanarak açıklayabilirler.
79.2.2.1. Üçüncü Kişilerden Alınan Fiyat Teklifleri: Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.
Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması halinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması halinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir. Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1)Temyize konu Mahkeme kararının, davacının teklifinin asgari işçilik tutarına eşit olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan sarf malzemesi satırına 0,00-TL teklif edildiği iddiasına yönelik davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2)Temyize konu Mahkeme kararının; davacının sarf malzemesi fiyat teklifi aldığı şirketin o alanda faaliyet göstermediği iddiasına yönelik davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
Davacı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında Teknik Şartnamede belirlenen sarf malzemeleri listelerine uygun olarak bütün kısımlar için ... Organizasyon Kırt.İzo.Elek.Oto.Nak.San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş 25/05/2020 tarihli fiyat teklifi sunulduğu; fiyat teklifini düzenleyen şirkete ilişkin www.ticaretsicili.gov.tr adresinden yapılan incelemede şirketin faaliyet konuları arasında temizlik/temizlik malzeme alım satımı konusunun bulunmadığından bahisle Kurul tarafından davacının aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle uygun kabul edilmediği görülmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat incelendiğinde, 6102 sayılı Kanun'la ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmış, 6103 sayılı Kanun'la da 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin ise yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, ticarî şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesi mümkün kılınmıştır.
Bu durumda davacının aşırı düşük bedel açıklamaları kapsamında sunduğu bütün fiyat tekliflerinin ilgili meslek mensubu tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle İhale Genel Tebliği’nde öngörülen ibareye yer verilerek TÜRMOB kaşesi kullanılarak imzalandığı, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin üzerindeki beyanın doğruluğundan meslek mensubunun sorumlu olduğu dikkate alındığında, onaylanan fiyat teklifinin firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiğini kanıtlar nitelikte olduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanındığı, davacının sunduğu fiyat teklifini veren şirketin temizlik/temizlik malzeme alım satımı konusunda faaliyette bulunmadığını destekleyici herhangi bir somut bilgi, belgeye yer verilmeksizin ileri sürülen bu tür iddialar üzerine verilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, Kurul kararının bu kısmına yönelik davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. Davanın reddi yolundaki .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının, davacının teklifinin asgari işçilik tutarına eşit olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan sarf malzemesi satırına 0,00-TL teklif edildiği iddiasına yönelik olarak davanın reddine ilişkin kısmı ile davalı idare lehine hükmedilen vekalet ücretine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından Mahkeme kararının belirtilen kısımlarının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının sarf malzemesi fiyat teklifi aldığı şirketin o alanda faaliyet göstermediği iddiasına yönelik davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Anılan kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan ...TL'nin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine;
7. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan ...TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
8. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ....-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
9. İlk derece aşamasında kullanılmayan ....TL ve temyiz aşamasında kullanılmayan ..TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya ayrı ayrı iadesine,
10. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
11. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
12. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi