DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2021/2413 E. , 2021/3361 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2413
Karar No : 2021/3361
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü ve Altıncı Daireleri Müşterek Kurulunun 03/03/2021 tarih ve E:2017/2971, K:2021/788 sayılı kararının davanın reddi yolundaki kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 10/11/2017 tarih ve 30236 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulunun 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı kararı ile 17/11/2017 tarih ve 30243 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.'ye ait Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanının 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 36 (otuzaltı) yıl süreyle işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü ve Altıncı Daireleri Müşterek Kurulunun 03/03/2021 tarih ve E:2017/2971, K:2021/788 sayılı kararıyla;
Usul Yönünden:
Davalı idarenin usule ilişkin itirazlarının geçerli görülmediği,
Danıştay Onüçüncü Dairesinin E:2018/1250 sayılı esasına kayıtlı dava dosyasında bulunan belgelerin incelenmesinden, Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.'ye ait Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanının 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 36 (otuzaltı) yıl süreyle işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihalenin, Başkanlık Makamının ...tarih ve ...sayılı Oluru ile iptal edildiğinin anlaşıldığı, bu nedenle ihale ilanının iptali istemi hakkında karar verilmesine gerek bulunmadığı,
Esas Yönünden:
06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı Kurul kararının, "1- Kurulumuzun 03/05/2013 tarih ve 2013/75 sayılı kararının 1. maddesinin 'İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ...Mahallesi, Kalamış-...Caddesi mevkiinde bulunan ve Ek-2 krokide sınırları belirtilen 122.648 m2 yüzölçümlü dolgu alanı ve 355.859 m2 yüzölçümlü deniz yüzeyi (iki adet yat limanı) olmak üzere toplam 478.507 m2 yüzölçümlü devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına' şeklinde revize edilmesine" ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede;
Özelleştirme uygulamalarında 4046 sayılı Kanun'da belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda karar alınacağı, Kanun'un 1. maddesinde sayılan kuruluşların özelleştirme kapsamına ve programına alınmasında Özelleştirme Yüksek Kurulunun görevli olduğunun anlaşıldığı,
4046 sayılı Kanun'un gerekçesinde, "...Önceki özelleştirme mevzuatında sadece Kamu İktisadî Teşebbüslerinin özelleştirilmesine ilişkin hükümler yer almakta iken, bu Kanun ile yapılan düzenleme sonucu Devletin diğer mal ve hizmet üretim birimlerinin de özelleştirme kapsamına alınması suretiyle, özelleştirme uygulamalarının sınırları genişletilmiş ve devletin ekonomik alandaki rolünün azaltılması amaçlanmıştır..." açıklamasına yer verildiği,
Özelleştirme kapsamında bulunan Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş. ile Milli Emlak Genel Müdürlüğü arasında, İstanbul İli, Kadıköy ilçesi, ...Mahallesi, ...Caddesi, 115.806,12 m2 yüzölçümlü dolgu alanı ve 318.732,46 m2 yüzölçümlü deniz yüzeyi (2 adet yat limanı) olmak üzere toplam 434.538,58 m2'lik alanın yat limanı olarak kullanımına yönelik 08/05/2014 tarihinde imzalanan Kullanım İzni Sözleşmesinin, Bakanlık Makamının ...tarih ve ...sayılı Oluru ile değiştirilerek kullanım alanının 478.507,00 m2 olarak tanzim edildiğinin görüldüğü,
Bu itibarla, 4046 sayılı Kanun'un 1. maddesinde sayılan kuruluşların özelleştirme kapsam ve programına alınmasının Kurulun görevleri arasında olduğu ve bu yetkisini anılan Kanun uyarınca verilen görevleri kapsamında kullandığı dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararının bahse konu kısmının, 4046 sayılı Kanun'un öngördüğü ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacına ve özelleştirme ilkesine uygun olarak tesis edildiğinin anlaşıldığı, bu nedenle anılan kısımda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,
Dava konusu imar planlarının, davacı tarafın iddiaları ve davalı idarenin savunması dikkate alınarak mevzuata, kamu yararına, planlama esaslarına ve şehircilik ilkelerine uygun olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, 22/02/2018 tarihinde yerinde keşif ve bilirkişi incelemesinin yaptırıldığı, bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği, anılan rapora taraflarca yapılan itirazların raporu kusurlandıracak nitelikte olmadığının değerlendirildiği belirtilerek,
Dava konusu imar planlarının üst ölçekli planlara uygunluğu yönünden;
İstanbul Çevre Düzeni Planının plan hükümlerinin incelenmesinden, planın amacının, "İstanbul'a sahip olduğu tarihi, kültürel ve doğal kimlik değerleri ile özdeşleşen, kentin öncelikle kültür ve turizm alanlarındaki üstünlüklerini ön plana çıkartan, çevresel, ekonomik ve toplumsal sürdürülebilirlik ilkelerini mekana yansıtarak yaşam kalitesini yükselten, ekonomik yapısını bilim ve teknolojiye dayalı bir kent yönetimi/yönetişimi yapılandırmasında, kurumsal ve mekansal planlarını verimli bir araç olarak kullanan küresel ölçekte güçlenmiş bir kent statüsü kazandırmak" olarak belirlendiğinin görüldüğü,
Çevre düzeni planında kentin öncelikle kültür ve turizm alanlarındaki üstünlüklerini ön plana çıkarmak amaçlandığından ve yat limanı alanlarında turizm ve ticaretin geliştirilmesine engel bir hüküm bulunmadığından, bu amaç doğrultusunda yat limanı alanlarının sadece yat bağlama yeri olarak değil, aynı zamanda gelen misafirlerin ihtiyacını karşılamaya ve turizm faaliyetlerini geliştirmeye yönelik olarak planlanmasında, dolayısıyla uyuşmazlığa konu planlarda konaklama tesisi öngörülmesinde üst ölçekli plana aykırılık bulunmadığı; öte yandan, Kıyı Kanunu, Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik ve Deniz Turizmi Yönetmeliği'nde yat limanı tanımı içinde konaklama tesisi kullanımına yer verildiği, bu itibarla, Kıyı Kanunu ve Yönetmelikler ile 1/100.000 ölçekli imar planı uyarınca konaklama tesisi (turizm tesis alanı) kullanımının dava konusu yat limanı alanına ilişkin imar planlarında öngörülmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,
Dava konusu imar planlarının koruma ilkelerine uygunluğu yönünden;
Dava konusu planların yat limanı alanına ilişkin olduğu, bu alandaki özel kullanımlar ile yapılaşma şartlarının alanın kendi ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceği, bu nedenle planın kendi içinde bütünlüğü sağlanarak sadece bu alana özgü ve özel düzenlemeleri içermesi gerektiği,
Kendi içinde bir bütün olan planın çevresi ile ilişkisi tamamen gözardı edilmemekle birlikte, yat limanı alanının çevresi ile bir bütün olacak şekilde planlanmasının mümkün olmadığı, bu nedenle yat limanına hizmet edecek yapı ve alanlarla birlikte parçacıl olarak planlanmasının tabii olduğu,
Planlama alanında yapılacak olan uygulamalar öncesinde koruma kurulundan gereken izinlerin alınacağının plan notunda belirtildiği ve yapılacak tüm işlemlerin ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde gerçekleştirileceği, bu nedenlerle planın koruma-kullanma ilkelerine ve tarihi mirasın gelecek kuşaklara aktarılabilmesi yolundaki düzenlemelere aykırı olduğundan söz edilemeyeceği,
Öte yandan, Deniz Turizmi Yönetmeliği'nin 9. maddesinde yat limanlarına ilişkin sınıflandırma kapsamında, limanın beş çıpalı yat limanı kapasitesine sahip şekilde planlandığı dikkate alındığında, alanda, bağlama kapasitesinin en az %30’u kadar otopark alanı ayrılmasının zorunlu olduğu,
Bu itibarla, yat limanına gelecek nüfusun otopark ihtiyacının karşılanmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında, alan dışında otopark alanı ayrılması mümkün olmadığından (yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sırasında yapılan gözleme dayalı olarak ve dosya kapsamında yer alan fotoğraflardan etrafın tamamen yapılaşmış olduğu ve caddelerde otopark için uygun kısımların olmadığı tespit edildiğinden), koruma ilkeleri açısından gerekli her türlü önlem alınmak kaydıyla, alanda yer altı otoparkı yapılması yönünden planlarda hukuka aykırılık bulunmadığı,
Dava konusu imar planlarında öngörülen yapılaşma koşullarının hukuka uygunluğu yönünden;
Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinde yat limanında yapılacak yapının yüksekliğinin 6.50 metre (2 kat) olacağının belirtildiği; ancak, çatı yüksekliğine ve bu yüksekliğin bina yüksekliğinin belirlenmesinde dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, dava konusu imar planlarının plan notları hükümlerinde maksimum bina yüksekliği 6,50 metre (Yençok=6,50), çatı dahil 7,50 metre olarak belirlendiğinden, anılan Yönetmelik'te belirtilen 6.50 metre yükseklik sınırının aşılmadığı,
Alandaki yapı yoğunluğuna ilişkin olarak; Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğinin 4. maddesinde yat limanında yapılacak alanlarda konaklama tesisi yapılması halinde bu tesisin emsalinin toplam emsalin %20'sini geçmeyeceğinin belirtildiği, bu anlamda dava konusu imar planlarına bakıldığında, konaklama tesisinin emsal oranının maksimum %20 ile sınırlandığı görüldüğünden imar planlarında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı,
Yüzen iskele alanının emsal hesabı dışında tutularak dalgakıranların emsal hesabına dahil edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı,
Ayrıca yine imar planı notlarında, mimari avan proje ile peyzaj projesinin Kadıköy Belediye Başkanlığınca onaylanacağının belirtildiği,
Dava konusu imar planları ile alandan kaldırılan 'Balıkçı Barınağı' kullanımı yönünden;
2015 tarihli imar planlarının iptali istemiyle Danıştay Altıncı Dairesinin 2015/6635, 2015/6581 ve 2015/4305 sayılı esaslarına kayden açılan davalarda, aralarında İstanbul Teknik Üniversitesi Su Ürünleri Fakültesi Deniz Biyolojisi Anabilim dalında görev yapan öğretim üyelerinin yer aldığı bilirkişi heyetince yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi neticesinde düzenlenen rapor ve dava dosyalarının birlikte değerlendirilmesinden, 2015 tarihli imar planlarının, davalı idare tarafından özelleştirme programı kapsamında yapılmakta olan planlar olduğu, bu nedenle anılan planların niteliği yanında, planlama alanındaki yapılaşmanın hem yoğunluk hem de yükseklik açısından düşük belirlenmiş olması nedeni ile, bilirkişi raporunda ifade edildiği şekilde, rüzgâr yönü, hava kirliliği ve yelken sporu ve balıkçılık faaliyetleri açısından olumsuz etkilerinin olmayacağı sonucuna ulaşılarak davanın reddine karar verildiği,
Davalı idarece, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, bilirkişi kurulunca balıkçı barınağı için uygun görülen yerlerin idarelerince de değerlendirildiği, ancak bu alanlarda balıkçı barınağı kullanımı belirlenebilmesinin birçok nedenle mümkün olmadığının beyan edildiği, diğer taraftan idarelerince alana bitişik konumdaki başka bir yerin balıkçı barınağı olarak tahsis edilmesi amacıyla Hazine'ye başvurulduğuna ilişkin belgenin dosyaya sunulduğunun görüldüğü,
Bilirkişi raporunda yer verilen tespitler uyarınca, uyuşmazlığa konu yat limanının 5 çıpalı olacak şekilde oldukça yüksek standartlar kapsamında planlandığı, ayrıca yat limanı alanı kullanımı ile balıkçı barınağı kullanımlarının farklı amaçlara hizmet ettiği, farklı şekillerde işletildiği, balıkçılık faaliyeti ile yatçılık faaliyetinin çok farklı gürültü, görüntü ve hijyen beklentisi ile su ve kara alanını kullanıyor olması nedeniyle aynı alanda birlikte planlanmalarının planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığı,
Öte yandan, davacı tarafından, davaya konu planların yelken sporunun yoğun olarak yapıldığı alanın küçülmesine ve hava koridorunun kesilmesine neden olacağı, yat limanı alanının büyütülmesi ile deniz alanında ekolojik dengenin bozularak yosunlaşmanın artacağı, doğal su akımlarının ortadan kalkarak denizdeki oksijenin azalması ve doğal yaşamın tehlikeye girmesine neden olacağı hususlarının ileri sürüldüğü, ancak 17/03/2015 tarih ve 2015/13 sayılı Kurul kararıyla onaylanan imar planlarının iptali istemiyle Danıştay Altıncı Dairesinin 2015/6635, 2015/6581 ve 2015/4305 sayılı esaslarına kayden açılan davalarda verilen kararlarda, anılan hususlara ilişkin olarak imar planlarında hukuka aykırılık bulunmadığına karar verildiği, bu bağlamda yapılan değerlendirmede, dava konusu imar planlarının, davalı idare tarafından özelleştirme programı kapsamında yapılmakta olan planlar olduğundan, anılan planların niteliğinin yanında, planlama alanındaki yapılaşmanın hem yoğunluk hem de yükseklik açısından düşük belirlenmiş olması nedeni ile, rüzgâr yönü ve yelken sporu açısından olumsuz etkilerinin olmayacağı; yine dava konusu planlara ait plan hükümlerinde de belirtildiği üzere, planlama alanında yapılacak olan her türlü uygulamada mevzuat hükümleri dikkate alınarak işlem yapılacağı, bu nedenlerle dava konusu planlarda bu yönlerden de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,
2872 sayılı Çevre Kanunu'nun "Çevresel etki değerlendirilmesi" başlıklı 10. maddesinde, "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez." kuralına yer verildiği, dava konusu yat limanının da, anılan Kanun uyarınca çıkarılan Çevresel Etki Değerlendirme Yönetmeliği uyarınca çevresel etki değerlendirmesi uygulanacak projeler listesi kapsamında 9. sırada "Su yolları, limanlar ve tersaneler: a) 1.350 DWT ve üzeri ağırlıktaki deniz araçlarının geçişine izin veren kıta içi su yollarının yapımı ve kıta içi su trafiği için yapılacak olan limanlar, b) 1.350 DWT ve üzeri ağırlıktaki deniz araçlarının yanaşabileceği ticari amaçlı liman, iskele, rıhtım ve dolfenler, c) Tersaneler, ç) 24 m ve üzerinde yat veya teknelerin imalat, bakım ve onarım hizmetlerinden birini yapan tesisler, d) Gemi söküm yerleri, e) Yat limanları..." yer aldığı görülmekle birlikte, bu projeler açısından ÇED raporu bulunmadan onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemeyeceği ve proje için yatırıma başlanamayacağı ve ihale edilemeyeceği hususları kurala bağlandığından, yat limanı açısından imar planlarının kabulü aşamasında ÇED olumlu kararına ihtiyaç bulunmadığı, imar planlarının onayından sonra, çevresel etki değerlendirilmesine ilişkin kararların alınacağı, bu işlemlerin gerçekleştirilmemesi durumunda düzenleyici işlem olan uygulama imar planı kararının uygulanmasına yönelik işlemler tesis edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığı,
Diğer taraftan, 1/1000 ölçekli uygulama imar planının ...sayılı plan notunda, “Uygulama aşamasında öncelikle çevresel etki değerlendirmesi yönetmeliği (ÇED) hükümleri geçerli olup ÇED raporu onaylanmadan uygulama yapılamaz.", 17 sayılı plan notunda da, “İnşaat aşamasında ve sonrasında canlı ekosistem dengesinin bozulmaması için gerekli tedbirler alınacak ve onaylı jeolojik ve jeoteknik etüt raporları ile hazırlanacak ÇED raporu doğrultusunda tüm tedbir ve öneriler yerine getirilecektir.” kurallarına yer verildiğinden, alandaki her türlü uygulamada Çevre Kanunu ve Çevresel Etki Değerlendirme Yönetmeliği'ne uygun olarak hareket etme zorunluluğu bulunduğu gerekçeleriyle,
Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.'ye ait Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanının 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 36 (otuzaltı) yıl süreyle işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı kararı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, temyize konu kararda, davalı idare lehine sübjektif yorum yapılmak suretiyle bilirkişi raporundaki saptama ve eleştirilerin aksine karar verildiği, bilirkişi raporunda yat limanı fonksiyonunun gerektirdiği tesisler ifadesinin belirsiz olduğuna işaret edildiği, buna rağmen temyize konu kararda bu tesisler kapsamında konaklama tesislerinin yer aldığı yorumunun yapıldığı, yat limanına çok yakın mesafelerde konaklama ve turistik tesis bulunmasına rağmen, sübjektif değerlendirme ile yat limanı alanına özel bir konaklama tesisi yapılmasına ihtiyaç olduğu sonucuna varıldığı, temyize konu kararda plan notlarının yorum yoluyla tamamlandığı, bilirkişi raporunda yat limanı alanının yapılaşma koşulları açısından jeolojik nedenlerle özel önlem alınacak alanlardan olduğu ve arkeolojik sit alanında kalan bu yerin altında 8100-9300 m2 büyüklüğünde inşaat alanı yaratılmasının koruma esasları ile bağdaşmadığı vurgusunun yapıldığı, buna karşın, temyize konu kararda plan notlarında yer alan uygulamalar öncesinde koruma kurullarından gerekli izinlerin alınacağı yönündeki düzenlemeye dayanılarak, planın koruma ilkelerine aykırı olmadığı sonucuna ulaşıldığı, bu durumdan açıkça çelişkili ve hatalı bir karar verildiğinin anlaşılabileceği, aynı şekilde temyize konu kararda bilirkişi raporuna rağmen, dalgakıranların emsal hesabına dahil edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığına hükmedildiği, oysa yapılacak dalgakıranların kara alanına dahil edilerek inşaat alanının büyütülmesinin çevre, yöre halkı ve kamunun menfaati ile bağdaşmadığı, bu yöndeki itirazlarının temyize konu kararda karşılanmadığı, özelleştirme programına alınan davaya konu alanın Çevre Düzeni Planında "kentsel ve bölgesel yeşil ve spor alanları, iskele ve marina" olarak planlandığı, ancak üst ölçekli bu planının aksine dava konusu planlar ile bu fonksiyonların değiştirildiği, üst ölçekli planlarda aynı zamanda kamunun kullanımına açık yeşil alan olarak yer alan bu yerlerin tamamen marina alanına terk edilmesinin hukuka aykırı olduğu, yine jeolojik ve arkeolojik olarak yapılaşmaya sakıncalı bulunan davaya konu bölgenin, iptali istenen imar planlarıyla inşaat alanın arttırıldığı, bu duruma rağmen, temyize konu kararda, ilgili mevzuata aykırı bir şekilde anılan planların çevresel etki değerlendirmesi kapsamında bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü ve Altıncı Daireleri Müşterek Kurulunca verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin Çevresel Etki Değerlendirmesi Uygulanacak Projelere ilişkin EK-1. listesinin: "Su yolları, limanlar ve tersaneler" başlıklı 9. maddesinin e) bendinde "yat limanları" belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinin 3. fıkrasında ise, "Bu Yönetmeliğe tabi projeler için "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili teşvik, onay, izin, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez." hükmü yer almaktadır.
Buna göre; dava konusu planlamanın konusunu oluşturan Yat Limanı hakkında ÇED Olumlu kararı alınmadıkça tesise ilişkin onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilmesinin mümkün olmaması nedeniyle, dava konusu planlamanın gerekçesi ortadan kalkacağından, uyuşmazlığın çözümünde çevresel etki değerlendirmesi sürecinin de gözönünde bulundurulması, her iki sürecin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, dava konusu alanda inşa edilecek tesisin ÇED raporu gereksinimine karşın, ÇED raporu düzenlemeden tesis edilen dava konusu imar planlarında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile, temyize konu kararının, iptali istenen Kurul kararının 2. maddesi yönünden davanın reddi yolundaki kısmının bozulmasına ve uyuşmazlığın 2577 sayılı Yasa'nın 20/A maddesi kapsamında kalması sebebiyle, dava konusu Kurul kararının 2. maddesinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesi uyarınca gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın davanın reddi yolundaki kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Danıştay Onüçüncü ve Altıncı Daireleri Müşterek Kurulunun 03/03/2021 tarih ve E:2017/2971, K:2021/788 sayılı kararının davanın reddi yolundaki kısmının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 27/12/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Temyize konu kararın, iptali talep edilen Kurul kararının 1. maddesi yönünden davanın reddi yolundaki kısmı incelendiğinde;
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinin işlem tarihindeki (A) fıkrasında, bu Kanun'un amacının, bu maddede belirtilen ve Kanun'un uygulanmasında "kuruluş" adı ile anılacak olan maddede sayılanların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş ve maddede, genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıkları (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri) ile bu Kanun'un 35. maddesinin (B) fıkrasında belirtilen kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi hakları da "kuruluş" tanımı içerisinde yer almış; Kanun'un 2. maddesinde ise, özelleştirme uygulamalarındaki ilkeler sayıldıktan sonra son fıkrasında, Kanunda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda alınacak kararlarda öncelikler ile bunların tâbi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usullerin kuruluşların nitelikleri ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartlar da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulunca belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Kanunun genel gerekçesinde, özelleştirmenin, geniş anlamda Devletin iktisadî faaliyetlerinin en aza indirilmesi veya tamamen ortadan kaldırılması, kamu iktisadî teşebbüslerinin Devlet bütçesi üzerindeki finansman yükünün hafifletilmesi, rekabete dayalı piyasa ekonomisinin gerçekleştirilmesi, atıl tasarrufların ekonomiye kazandırılarak sermaye piyasalarının geliştirilmesi ve bu şekilde elde edilecek kaynakların, altyapı yatırımları, savunma, eğitim ve sağlık hizmetlerinde kullanılması suretiyle ekonomide verimliliğin arttırılmasını sağlayan önemli araçlardan biri olduğu vurgulanmıştır.
4046 sayılı Kanun'un yukarıda anılan genel gerekçesinde belirtilen amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak Kanun'un 1. maddesinde yer alan kuruluşların özelleştirme kapsam ve programına alınması konusunda Özelleştirme Yüksek Kuruluna birtakım görev ve yetkiler tanınmış olmakla birlikte, verilen bu görev ve yetkinin, mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile özelleştirmeye konu varlığın niteliği, fiili ve hukukî durumu gözetilerek ve hukuka uygun bir şekilde kullanılması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu nedenle, dava konusu Kurul kararının hukuka uygunluğunun, özelleştirme kapsam ve programına alınan alanın bulunduğu yerleri, nitelikleri, fiili ve hukukî durumları ile imar planlarında belli bir amaç için ayrılıp ayrılmadığı yönlerinden incelenerek, dava konusu alanın mevcut durumda özelleştirme kapsam ve programına alınarak özelleştirilip özelleştirilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
10/11/2017 tarih ve 30236 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davaya konu 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı Kurul kararıyla, "1- Kurulumuzun 03/05/2013 tarih ve 2013/75 sayılı kararının 1. maddesinin; 'İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ...Mahallesi, Kalamış-Fener Caddesi mevkiinde bulunan ve Ek-2 krokide sınırları belirtilen 122.648 m2 yüzölçümlü dolgu alanı ve 355.859 m2 yüzölçümlü deniz yüzeyi (iki adet yat limanı) olmak üzere toplam 478.507 m2 yüzölçümlü devletin hüküm ve tasarrrufu altındaki alanın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına' şeklinde revize edilmesine,
2- Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş. adına kayıtlı 1.135 m2 yüzölçümlü ...ada, ...no'lu parsel ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanları kapsayan İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ...Mahallesi, Fenerbahçe Kalamış Yat Limanına yönelik İdare tarafından hazırlanan Yat Limanı (Emsal: 0,13; Yençok: 6,50 m; Yençok çatı dâhil: 7,50 m) kullanım kararını getiren 1/5000 ölçekli Koruma Amaçlı Nazım İmar Planı Değişikliği ve 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı Değişikliğinin onaylanmasına..." karar verilmiştir.
Kurul kararına konu alan, İstanbul V Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 29/05/2009 tarih ve 1861 sayılı kararı ve eki pafta ile “I. ve II. Derece Doğal Sit ile III. Derece Arkeolojik Sit Alanı” ilan edilen, İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, Zühtüpaşa Mahallesi, Kalamış mevkii, Fenerbahçe Yarımadası, II. Derece Doğal ve III. Derece Arkeolojik Sit Alanı sınırları içerisinde bulunmaktadır.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu'nun 3. maddesinde, "Sit"in tanımı, "tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları, kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veya önemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiat özellikleri ile korunması gerekli alanlardır." şeklinde yapılmıştır.
Özelleştirme kapsam ve programına alınan alanın bulunduğu bölge, 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planı'nda "Kentsel ve Bölgesel Yeşil ve Spor Alanları ile İskele ve Yat Limanı (Marina)" olarak planlanmış olup, Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı, ‘Yat Limanı (Marina)’ olarak gösterilmiş, kara alanı ise ‘Kentsel ve Bölgesel Yeşil ve Spor Alanı’ kullanımı verilerek ‘Jeolojik Olarak Yerleşime Sakıncalı Alan’ gösterimi ile belirtilmiştir.
Bu itibarla, 4046 sayılı Kanun ile idareye, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azaltılma sağlamak amacını gerçekleştirebilecek varlıkların özelleştirme kapsam ve programına alınmasına yetki ve görev verildiği gözönüne alındığında; Kurul kararına konu alanın II. Derece Doğal Sit ve III. Derece Arkeolojik Sit Alanı ve jeolojik nedenlerle özel önlem alınacak alanlar statüsünde bulunduğu, 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planı'nda da Kurul kararına konu alanın bir kısmının kentsel ve bölgesel yeşil ve spor alanı olarak planlandığı, bu alanlardan bölgede yaşayan bütün vatandaşların yararlanması gerektiği açık olduğundan, özelleştirmeden beklenen yasal amacı gerçekleştirecek mahiyette bulunmayan ve kamu yararı amacı taşımayan dava konusu Kurul kararının söz konusu alanın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, özelleştirme kapsam ve programına alınan yat limanı alanının yapılaşma koşulları açısından "jeolojik nedenlerle özel önlem alınacak alanlar" statüsünde olması ve II. Derece Doğal Sit ve III. Derece Arkeolojik Sit Alanı sınırları içerisinde bulunduğu dikkate alındığında, bu alanın özelleştirme kapsam ve programına alınması sonucunda bölgenin doğal ve tarihi özelliklerinin olumsuz yönde etkileneceği açıktır.
Temyize konu kararın, iptali talep edilen Kurul kararının 2. maddesi yönünden davanın reddi yolundaki kısmı incelendiğinde ise;
2872 sayılı Çevre Kanunu'nun (Değişik: 26/4/2006 – 5491/7 md.) 10. maddesinde; "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler.
Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez.
(İptal üçüncü fıkra: Anayasa Mahkemesi’nin 15/1/2009 tarihli ve E.:2006/99, K.:2009/9 sayılı Kararı ile.)
Çevresel Etki Değerlendirmesine tâbi projeler ve Stratejik Çevresel Değerlendirmeye tâbi plân ve programlar ve konuya ilişkin usûl ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
25/11/2014 tarih ve 29186 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği'nin, Çevresel Etki Değerlendirmesi Uygulanacak Projelere ilişkin EK-1. listesinin: "Su yolları, limanlar ve tersaneler" balıklı 9. maddesinin (e) bendinde, "yat limanları" belirtilmiş ve aynı Yönetmeliğin 6. maddesinin 3. fıkrasında, "Bu Yönetmeliğe tabi projeler için "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili teşvik, onay, izin, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez." hükmü yer almıştır.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun “Planlama Kademeleri” başlıklı 6. maddesinde, ''Planlar, kapsadıkları alan ve amaçları açısından; 'Bölge Planları' ve 'İmar Planları', imar planları ise, 'Nazım İmar Planları' ve 'Uygulama İmar Planları' olarak hazırlanır. Uygulama imar planları, gerektiğinde etaplar halinde de yapılabilir." hükmü, “Planların Hazırlanması ve Yürürlüğe Konulması” başlıklı 8. maddesinin (b) bendinde; “İmar planları; Nazım İmar Planı ve Uygulama İmar Planından meydana gelir.” hükmü yer almaktadır.
14/06/2014 tarih ve 29030 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliği'nin "Genel Planlama Esasları" başlıklı 7. maddesinin planlama sürecini düzenleyen (i) bendinde; "Planlama süreci; araştırmaların yapılması, sorunların ortaya konulması, veri ve bilgi toplama ile ilgili analiz aşaması; bilgilerin biraraya getirilmesi, birleştirilmesi ve sonuçların değerlendirilmesi ile ilgili sentez aşaması ve plan kararlarının oluşturulması aşamalarından oluşur." kuralına yer verilerek, yapılan inceleme ve araştırma sonuçları ile plana altlık teşkil edecek diğer hususların bir bütünlük içinde ele alınıp değerlendirilmesi sonucunda plan kararlarının oluşturulacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda belirtilen 2872 sayılı Çevre Kanunu ve bu Kanun'a istinaden çıkarılan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği'nin yukarıda belirtilen hükümlerinde "çevresel etki değerlendirmesi olumlu" kararı veya "çevresel etki değerlendirmesi gerekli değildir" kararının planlama aşamasından önce alınması gerektiği yönünde açık bir hükme yer verilmemiş ise de; uyuşmazlık konusu yat limanı projesinin ÇED sürecine tabi olduğu hususunun taraflar arasında ihtilafsız olduğu, bu çerçevede proje hakkında ÇED sürecinin işletilmesi sırasında değerlendirilmesi gereken, deniz ve kıyı ekosisteminin maruz kalacağı muhtemel etkilerin, niteliği gereği imar planlarının yapımı sırasında da altlık olarak kullanılması gereken olmazsa olmaz argümanlar olduğu, ÇED sürecinin sonunda "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumsuz" kararı verilmesi halinde, bölgenin bu doğrultuda planlanmasının anlamsızlaşacağı, "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı verilmesi halinde ise proje tanıtım dosyasında önemsenen çevresel etkilerin en aza indirilmesinin ancak üretilen plan kararları ile sağlanabileceği açıktır.
Ayrıca, anılan Yönetmeliğin 6. maddesinde sayılan "yapı ve kullanım ruhsatı, proje" vb. işlemlerin dayanağını da, usulüne uygun bir biçimde kabul edilen imar planı kararlarının ve notlarının oluşturduğu nazara alındığında, ÇED sürecinin planlama işleminin kabulünden önce tekemmül ettirilmesinin zorunluluk arzettiği, aksi yorumla ÇED sürecinin geleceğe bırakılması halinde ise, yeterli bilimsel ve teknik veriden yoksun bir şekilde hazırlanan plan açıklama raporu esas alınarak kabul edilen imar planlarından, beklenen faydanın sağlanamayacağı ve kamu yararına hizmet edemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, çevresel etki değerlendirilmesine ilişkin kararların imar planlarının onayından sonra alınacağı, mevzuatta bu yönde bir şart aranmadığı ileri sürülmekte ise de; herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşam hakkının bulunduğu, çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevrenin kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu, bu ödevin Anayasa‘da belirtildiği ve Çevre Kanunu'nda bu konudaki gerekli düzenlemelere yer verildiği temel gerekçesinden hareket eden ve detayları yukarıda açıklanan içtihat, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yerleşik içtihatlarındandır. Nitekim aynı temel gerekçeden hareket eden ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu (14/03/2013 tarih ve 6446 sayılı Kanun ile bu Kanun'un ismi Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun olarak değiştirilmiştir.) çerçevesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna yapılacak lisans başvuruları için projenin "çevreye uyumlu" olup olmadığının, çevre mevzuatı açısından zorunlu olan "ÇED Olumlu Kararı" veya "ÇED Gerekli Değildir Kararı" alınmasına ilişkin yasal sürecin tamamlanmasının, üretim lisansı verilmeden önce bir "ön şart" olarak kabul edilmesi ve bu ön şartın lisans verilmeden önce aranması gerekliliğine işaret eden Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararları doğrultusunda; elektrik piyasası mevzuatında değişikliğe gidilmiş ve çevresel etki değerlendirilmesine ilişkin kararın alınmış olması lisans başvuru şartı haline getirilmiştir.
Bu durumda, dava konusu alanın fonksiyonu ÇED raporu gerektirmesine karşın ÇED raporu düzenlenmeden tesis edilen dava konusu imar planlarında hukuka uyarlık, aksi yöndeki kararda ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Daire kararının davanın reddi yolundaki kısmının bozulmasına ve uyuşmazlığın 2577 sayılı Yasa'nın 20/A maddesi kapsamında kalması sebebiyle, dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.