Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/2470 E. , 2021/5819 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/2470
Karar No : 2021/5819
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …İlaç Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin sahibi olduğu "…MR 30/10 mg Kapsül", "…30/10 mg Kapsül", "…60/10 mg Kapsül", "…15/10 mg Kapsül" ve "…30/10 mg Kapsül" isimli ürünlere ait ruhsatnamelerin askıya alınmasına yönelik Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun …tarih ve E.…sayılı işlemi ile "…30/10 mg Kapsül" isimli ürünün piyasadan geri çekilmesine ilişkin …tarih ve E.…sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararla; ilgili mevzuat hükümlerine göre ruhsatın askıya alınması yaptırımının uygulanabilmesi için yaptırım sebebi olarak gösterilen "normal kullanım şartlarında zararlı etkileri ortaya çıkması" durumunun tespit edilmesi gerektiği, bu tespitin, daha önce yararlı görerek bu ilaçlara ruhsat veren davalı idarece, somut tespitler içeren klinik inceleme ve bilimsel araştırmalara göre yapılması gerektiği, uyuşmazlıkta ise, davalı idarece, dava konusu ilaçlar hakkında "normal kullanım şartlarında zararlı etkileri ortaya çıkması" hususunun bulunup bulunmadığı yönünde herhangi bir bilimsel inceleme, araştırma ve tespit ortaya konulmadığı, aksine anılan ilaçların belirli bir süre ve doz sınırlamasıyla kullanılabileceğinin belirtildiği anlaşıldığından, askıya alma işleminde ve buna dayalı olarak tesis edilen geri çekme işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince; davalı idarece insan sağlığı ve olayın hassasiyeti nedeniyle beşeri tıbbi ürünlerin her zaman etkililiği ve güvenliliği hususunun gerek rutin incelemeler gerekse literatürdeki değişiklikler ve ilacın piyasaya sunulmasından sonra idareye ulaşan geri dönüşler dikkate alınmak suretiyle değerlendirmeye tâbi tutulabileceği, davaya konu ilaçlara ilişkin olarak davalı idare bünyesinde oluşturulan komisyon tarafından gerekli değerlendirmenin yapıldığı ve ilaçların etkililik/güvenlilik açısından bazı riskler taşıdığının belirtildiği, dolayısıyla bunların doğruluğunun araştırılması gerektiği, bu yükümlülüğün ise ilacı piyasaya süren ruhsat sahibine ait olduğu ve bu durum ürünün ruhsatının askıya alınmasını gerektirdiğinden, askıya alma işleminde ve buna dayalı olarak ilacın geri çekilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, davaya konu ilaçların, Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliğine uygun bir şekilde ruhsatlandırma süreçlerindeki bilimsel komisyonlardan geçerek ve idari gereklilikler sağlanarak ruhsatlandırıldığı, idare tarafından Kamu Denetçiliği Kurumunun tavsiye kararına uyulmadığı, dava konusu işlemlerin bilimsel dayanağının bulunmadığı, bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın eksik incelemeyle karar verildiği, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Üye …'in, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararların Danıştayda kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceğinin kurala bağlandığı, beşeri tıbbi ürünün ruhsatının askıya alınmasına ilişkin dava konusu işlemde, belli bir ticari faaliyetin engellenmesi söz konusu olmayıp, bu ticari faaliyet kapsamında yürütülen bir işe yönelik işlem tesisi söz konusu olduğundan, anılan işlemin 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi kapsamında olmadığı, bu nedenle, Bölge İdare Mahkemesinin temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu ve temyizen incelenmesine hukukî olanak bulunmadığı oyuna karşılık, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize tabi olduğuna oyçokluğuyla karar verilerek işin esasına geçildi, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre;
Davacı şirkete ait "…MR 30/10 mg Kapsül" isimli ürünün 08/01/2014 tarihinde, "…30/10 mg Kapsül" ve "…60/10 mg Kapsül" isimli ürünlerin 22/12/2011 tarihinde, "…15/10 mg Kapsül" isimli ürünün 08/12/2011 tarihinde ve "…30/10 mg Kapsül" isimli ürünün ise 11/11/2011 tarihinde ruhsatlandırıldığı, sonrasında 2014 yılında Avrupa İlaç Ajansının (European Medicines Agency- EMA) "domperidon" etkin maddesi ile ilgili yaptığı teknik ve bilimsel çalışmaların ardından davalı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından "domperidon" etkin maddesi içeren ürünlerle ilgili Kısa Ürün Bilgisinde (KÜB) güncellemeler yapıldığı;
Ardından 2017 yılında, davalı idare tarafından davacı şirkete ait "domperidon" etkin maddeli ilaçların güvenliliğine dair kanıtlayıcı ve destekleyici çalışmaların talep edildiği, buna istinaden davacı şirket tarafından konuyla ilgili literatür, meta-analiz çalışmaları ve çalışma raporlarının sunulduğu;
Bunun üzerine davalı idare bünyesinde toplanan 27/09/2017 tarihli Beşeri Tıbbi Ürün Klinik Değerlendirme Komisyonunda, "domperidon" etkin maddesini içeren ruhsatlı beşeri tıbbi ürünler hakkında davacı şirket tarafından sunulan çalışmaların incelenerek gerekli klinik değerlendirmelerin yapıldığı, söz konusu değerlendirmeler sonucu özetle, günlük oral dozun 30 mg'ı, tek seferde verilen dozun 10 mg'ı ve kullanım süresinin 7 günü geçmemesi ve terapötik endikasyon olarak sadece bulantı, kusma, gastroparezi endikasyonlarında kullanılması gerektiği, anılan kriterlere uygun olmayan dozlarda ve ambalajlarda olan "domperidon" etkin maddeli ilaçların ruhsatnamelerinin askıya alınması ve eczane seviyesinde geri çekilmelerinin uygun olduğu kanaatine varıldığı;
Bu komisyon tarafından varılan kanaat gereği, davalı idarenin …tarih ve E.…sayılı Makam Oluru ile aralarında dava konusu ürünlerin de sayıldığı ilaçların Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliğinin 22. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi doğrultusunda ruhsatlarının askıya alınmasına, ardından …tarih ve E.…sayılı Makam Oluru ile de "…30/10 mg Kapsül" isimli ürünün Geri Çekme Yönetmeliğinin 10. maddesi uyarınca dağıtım zincirinin 1. sınıf B seviyesinde geri çekilmelerine karar verildiği ve anılan kararların dava konusu işlemler ile davacıya bildirildiği;
Anlaşılmaktadır.
Bahse konu işlemlerin usul ve yasaya aykırı olduğu iddialarıyla davacı şirket tarafından 27/11/2017 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu Denetçiliği Kurumuna şikayet başvurusunda bulunulmuş, anılan Kurumca, askıya alma ve geri çekme kararlarının ilim ve fenne uygun olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması maksadıyla farmakoloji, farmasötik teknoloji, gastroenteroloji ve kardiyoloji alanlarında görev yapan akademisyenlerden oluşan bir bilirkişi heyeti oluşturulmuş, alınan bilirkişi raporunda özetle; "... Özet ile mevcut farmakoepidemiyolojik veriler ile (tasarım, düşük olay sayısı, OR için geniş güvenilirlik aralığı (CI) sunması gibi nedenlerle) domperidonun ani ölüm riskini arttırdığını söylemek bilimsel açıdan mümkün değildir. ... Güncel literatüre bakıldığında domperidonun 'aritmi' riskini arttırdığına ya da arttırmadığına yönelik sağlıklı verinin bulunmadığı görülmektedir. Yukarıdaki bilgiler ışığında TİTCK tarafından yapılan doz ve süre uygulaması (ilacın hekim tarafından reçetelenmesi koşulu ile) uygun değildir. Eğer gerekçe olarak EMA PRAC raporu ve bu raporun atıf yaptığı ARANA çalışması sunuluyor ise, bu literatürde ilgili karara paradoks şekilde 16 gün ve daha uzun süreli kullanımda ani ölüm riskinin artmadığı belirtilmektedir. Bir başka deyişle, EMA ve TİTCK kullanımı 7 gün ile sınırlarken, dayandıkları literatür ani ölüm riskindeki artışın ilk 16 gün için söz konusu olduğunu, daha uzun süreli kullanımlarda söz konusu olmadığını belirtmektedir. Bu nokta düzenleyici otorite kararı ve ilgili literatürün çeliştiğini göstermektedir. Kaldı ki firmanın piyasaya verdiği MR ürünlerindeki domperidon miktarı (30 mg/gün) ve pozoloji (günde bir kez kullanım şartı ile) EMA kararı ile uyumludur.
Domperidonun farmakokinetik verileri incelendiğinde vücutta birikim yapmaması, doğrusal farmakokinetik göstermesi, yarılanma ömrünün kısa olması ve 24 saat içerisinde vücuttan atılması uzun süreli tedavide bir risk oluşturmadığını desteklemektedir (Heykants ve ark.1981). Bu veriler ışığında; domperidon içeren kombinasyon ürünlerinin kardiyak yönden ek bir risk oluşturmadığı, uzun süreli kullanımın (günlük 30 mg dozu aşmayacak şekilde, 60 yaş ve üzerindeki bireylerde daha sıkı takip planlanmak sureti ile ve QT intervalini uzatma potansiyeli olan diğer ilaçlar ile birlikte kullanılmamasına önem verilmesi şartı ile) uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca ürünlerin uzun süredir ülkemizde kullanımda olması ve ilgili ilaçlara ilişkin TÜFAM’a yapılan herhangi bir geri bildirim olmadığı göz önünde bulundurularak, bu ürünlerin etkililik ve güvenlilik yönünden sorunlu olmadığı kanaati hasıl olmuştur." yönünde görüş bildirildiği, anılan görüş doğrultusunda Kamu Denetçiliği Kurumunun …tarih ve E.…sayılı kararı ile başvurunun kabulüne, söz konusu ürünlerin ruhsatlarının askıya alınması ve geri çekilmesine dair şikayete konu işlemlerin uygun olmadığı gerekçesiyle işlemlerin geri alınarak mağduriyetin giderilmesi yönünde Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna tavsiyede bulunulmasına karar verilmiştir.
Söz konusu tavsiye kararının davalı idare tarafından uygulanmaması üzerine davacı şirketin sahibi olduğu "…MR 30/10 mg Kapsül", "…30/10 mg Kapsül", "…60/10 mg Kapsül", "…15/10 mg Kapsül" ve "…30/10 mg Kapsül" isimli ilaçların ruhsatnamelerinin askıya alınması ile "…30/10 mg Kapsül" isimli ürününün piyasadan geri çekilmesine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, idari dava türleri sayılmış ve (a) bendinde, iptal davası, idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanmıştır.
663 sayılı -dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşların Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin -yine dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihinde yürürlükte olan- (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 2. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde, ''Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi" Sağlık Bakanlığının görevleri arasında sayılmış; Kararname'nin (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 27. maddesinin birinci fıkrası ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu Başkanlığı Sağlık Bakanlığının bağlı kuruluşu olarak teşekkül ettirilmiş; aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde, anılan Kurumun görev ve yetkileri arasında, "Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak." sayılmış; (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 40. maddesinde de, Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idari düzenlemeler yapabileceği belirtilmiştir.
Öte yandan, 1262 sayılı İspançiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu'nun 1. maddesinde, işpençiyari ve tıbbi müstahzarlar, kodekste yazılı şekil ve formül dışında, fen ile ilgili kurallara uygun olarak, belirli ve sabit bir şekilde yapılan, yapanın ismiyle ve özel bir nam altında ticarete çıkarılan, tıpta kullanılan her türlü basit ve bileşik ilaç ürünleri olarak tanımlanmış; 3. maddesinde, yurt içinde üretilen ispençiyari ve tıbbi müstahzarların ticarete çıkarılmasından ve yurt dışında üretilenlerin ithalinden önce Sağlık Bakanlığından izin alınmasının zorunlu olduğu; 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde ise, koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde kullanılan ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddelerin üretiminin ve kalitesinin teşvik ve temini esas olup, her türlü müstahzar, terkip, madde, malzeme, farmakope mamulleri, kozmetikler ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yardımcı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin, amaç dışı kullanılmak suretiyle fizik ve psişik bağımlılık yapan veya yapma ihtimali bulunan madde, ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddeler ile diğer terkiplerin kontrolüne, murakabesine ve bunların yurt içinde ve yurt dışında ücret karşılığı kalite kontrollerini yaptırmaya, özel mevzuata göre ruhsatlandırma, izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye Sağlık Bakanlığının yetkili olduğu hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan Kanun hükümlerine istinaden, beşeri tıbbi ürünlerin istenen etkinlik ve güvenilirliğe, gereken kaliteye sahip olmalarını sağlamak üzere, ruhsatlandırma işlemlerinde uygulanacak usul ve esaslar ile ruhsatlandırılmış beşeri tıbbi ürünlere ilişkin uygulamaları belirlemek amacıyla hazırlanan Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği 19/01/2005 tarih ve 25705 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Söz konusu Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (c) bendinde, "Beşeri Tıbbi Ürün/Ürün: Hastalığı tedavi etmek ve/veya önlemek, bir teşhis yapmak veya bir fizyolojik fonksiyonu düzeltmek, düzenlemek veya değiştirmek amacıyla, insana uygulanan doğal ve/veya sentetik kaynaklı etkin madde veya maddeler kombinasyonu"; (p) bendinde, "Ruhsatlandırma: Bir ürünün, pazara sunulabilmesi için Bakanlıkça yapılan inceleme ve onay işlemleri"; (r) bendinde ise, "Ruhsat: Bir ürünün belirli bir formül ile belirli bir farmasötik form ve dozda, kabul edilen ürün bilgilerine uygun olarak üretilip pazara sunulabileceğini gösteren, Bakanlıkça düzenlenen belge" tanımlarına yer verilmiş; 5. maddesinde, "Bu Yönetmelik hükümlerine göre Bakanlık tarafından ruhsatlandırılmayan hiçbir beşeri tıbbi ürün pazara sunulamaz. Ruhsat sahibi, ürününün piyasaya çıktığını Bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." hükmü; 6. maddesinde, "Türkiye sınırları dahilinde yerleşik bulunan gerçek veya tüzel kişiler, bir ürünü pazara sunmak amacıyla ruhsat alabilmek için gereken ve bu Yönetmeliğin Ek-1’inde belirtilen tıbbi ürün ruhsat başvurusunda sunulması gereken bilgi ve belgeleri, her bir farmasötik form için bu Yönetmelikte öngörüldüğü şekilde hazırlayarak Bakanlığa sunar." hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 8. maddesinde, ruhsat başvurusunda sunulması gereken bilgi ve belgeler detaylı olarak sayılmış; ruhsat başvuru dosyasında yer alması gereken bilgi ve belgelerin yer aldığı Ek-1 listesinde ise, "Modül 5: Klinik Çalışma Raporları başlığı altında, Biyofarmasötik Çalışma Raporları, Biyoyararlanım Çalışma Raporları, Kıyaslamalı Biyoyararlanım ve Biyoeşdeğerlik Çalışma Raporları, In vitro/In vivo Korelasyon Çalışma Raporları, Biyoanalitik ve Analitik Yöntem Raporları gibi birçok teknik çalışmaya yer verilmiştir. Ayrıca, aynı Yönetmeliğin 15. maddesinde, "Bakanlık, ön incelemesi tamamlanmış eksiksiz bir ruhsat başvurusunu, ruhsatlandırma koşullarının yerine getirilip getirilmediğini inceleyerek, bu başvurunun kabul edilmesini takiben 210 (ikiyüzon) gün içinde sonuçlandırır." kuralına; 17. maddesinde de, "Başvurular değerlendirilirken asgari olarak aşağıdaki hususlar gözetilir: a) Bir ürünün etkinlik, güvenilirlik ve kalitesini kanıtlayan bilgi ve belgelerin bilimsel ve teknolojik açıdan incelenmesi, b) Ürüne ait formülasyonun doğruluğu ve imalatçı tarafından ürünün kontrolünde kullanılan yöntemlerin uygulanabilirliğinin tesbiti için ulusal bir laboratuvarda veya Bakanlık tarafından bu amaçla kabul edilmiş bir laboratuvarda test edilmiş olması, c) Kan ürünlerinde viral kontaminasyon olup olmadığını belirlemek için yapılmış olan kontrol testlerinin ürünün güvenilir olduğunu kanıtlaması ve bu ürünlerin hazırlanmasında kullanılan plazmanın temin edildiği kaynağın bildirilmesi, d) Radyofarmasötikler/kitler formülasyonlarında hayvansal kaynaklı maddeler içeriyorsa BSE virüsü olmadığına dair resmi otoriteden yazı, kan ve plazma ürünleri içeriyorsa viral kontaminasyon, AIDS, hepatit ve benzeri testlerin istenilmesi." kuralına yer verilmiştir.
Aynı zamanda, Yönetmeliğin 20. maddesinde, başvuru sahibi tarafından Bakanlığa sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda, bu Yönetmelikte öngörülen hususlara uygun olduğu tespit edilen ürüne ruhsat düzenleneceği ve başvuru sahibinin bilgilendirileceği düzenlenmiş; 22. maddesinde de, "Ruhsatlı bir ürün ile ilgili olarak aşağıdaki durumlardan birinin tespiti halinde, ürüne ait ruhsat Bakanlık tarafından askıya alınır:
a) Normal kullanım şartlarında zararlı etkilerinin ortaya çıkması,
b) Terapötik etkisinin olmadığının tesbiti veya yetersiz olduğunun tesbiti, ...
h) Ruhsat sahibi tarafından, ürünle ilgili olarak Bakanlık talimatlarına ve uyarılarına cevap verilmemesi,
i) Bu Yönetmeliğin hükümlerine göre bir ürünün ruhsatlandırılması için sunulan bilgi ve belgelerde yanlışlık olduğunun tespit edilmesi, ...
Ruhsatı askıya alınan bir ürünün üretimi veya ithali durdurulur. Dağıtımda ve satışta olan ürünler hakkındaki karar, ruhsatın askıya alınma gerekçesi dikkate alınarak, Bakanlıkça verilir." kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, 19/11/2015 tarih ve 29537 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Geri Çekme Yönetmeliğinin 9. maddesinde, "Geri çekmenin sınıfı, hatalı veya hatalı olduğundan şüphe edilen ürünün tüketici sağlığına zarar verme riski ve hatanın niteliği değerlendirilerek belirlenir.
Geri çekmenin sınıfları aşağıda belirtilmiştir: a) Birinci sınıf: Ciddi ve hayati sağlık sorunlarının çıktığı ve çıkabileceğine dair kabul edilebilir nedenlerin bulunduğu durumlar. b) İkinci sınıf: Geçici ve tedavi edilebilir sağlık sorunlarının çıktığı veya muhtemel olduğu durumlar. c) Üçüncü sınıf: Ürünün kullanılmasının sağlığa zararlı olmadığı durumlar." kuralı; 10. maddesinde ise, "Geri çekmenin dağıtım zincirinin hangi seviyesine kadar ineceği şu şekilde belirlenir: a) A seviyesi, nihai kullanıcı seviyesine kadar iner. b) B seviyesi, nihai kullanıcıya ürünü sağlayan tüm yerlere kadar iner. c) C seviyesi, toptan satış, depo vesaire seviyesine kadar iner." kuralı bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; her türlü ilacın, ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin kontrol ve denetlenmesi ile ruhsatlandırma izni ve fiyat verme işlerini yürütme, ispençiyari ve tıbbi müstahzarların halkın sağlığına zarar vermemesini, kaliteli, bilimsel verilerle orantılı, uygun fiyatlarla ve sürekli bir şekilde halka ulaşmasını sağlama hususlarında Sağlık Bakanlığı ile bağlı kuruluşu Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun görevli ve yetkili olduğu görülmektedir.
Mevzuatla kendisine verilen yetkiden yola çıkarak, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu, ülkemizde beşeri tıbbi ürünlerin ruhsatlandırma işlemlerini 1262 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan "Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği" hükümlerine göre yürütmektedir. Ruhsat başvuru sahibi tarafından Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna sunulan bilgi ve belgelerin bilimsel incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda, Yönetmelikte öngörülen hususlara uygun olduğu tespit edilen ürüne ruhsat düzenlenmektedir. Söz konusu Yönetmeliğin bütününe bakıldığında, "bilimsel inceleme ve değerlendirme"nin ruhsatlandırma sürecinin bir aşaması olduğu ve bu aşama tamamlanmadan ruhsatnamenin düzenlenemediği açıkça anlaşılmaktadır. Bu itibarla, anılan Yönetmeliğe ve mevzuata uygun olacak şekilde ilgili bilimsel komisyonlarca etkili ve güvenli bulunarak ruhsatlandırılan ve piyasaya arz edilen bir ilacın ruhsatının geçerli olduğunun, ruhsatın askıya alınması, ilacın piyasadan geri çekilmesi ve hatta ruhsatın iptal edilebilmesi için somut, bilimsel ve tıbbi gerekçelerin bulunmasının zorunlu olduğunun kabulü gerekir.
Bununla birlikte Sağlık Bakanlığı, ilaçların ruhsatlandırılması konusunda yetkili olduğu gibi, ruhsatın verilmesi sonrasında, etkili, kaliteli ve güvenli ürünlerin halka ulaştırılması konusunda da yetkilidir. Bu çerçevede, Bakanlığın bu sorumluluğunu ve mevzuattaki görevlerini yerine getirirken gerekli tedbirleri alabileceği ve kurallar koyabileceği de kuşkusuzdur.
Buna göre, idareye geniş ve kapsamlı takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımının mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ölçütü ve sebep unsuru yönlerinden yargısal denetime tâbi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
İdare hukukuna göre, idarelerin, bir idari işlemi tesis edebilmesi için hukuken korunabilir ve hukuka uygun bir nedeni olması gerekmektedir. Bu neden, idari işlemlerin sebep unsurunu oluşturur. Gerek yargısal kararlarda, gerekse doktrinde sebep unsuru, idari işlemin dışında, idari işlemin yapılmasını gerektiren hukuki işlem veya olay olarak tanımlanmaktadır. Sebep, idareyi işlem yapmaya yönelten tüm etkenler olup, işlemin bir tür gerekçesidir. İdare tesis ettiği işlemi, "gerçek ve hukuka uygun" sebeplere dayandırmak zorundadır. Sebebin "gerçek" olması, varlığının usulüne uygun olarak yapılan tespitlerle ortaya konulmuş olması; "hukuka uygun" olması ise, idarenin işlemi dayandırdığı sebebin, kanunda tesisi için dayanabileceği öngörülen sebeplerden olması anlamına gelmektedir.
Bu çerçevede, dava konusu uyuşmazlığın çözümü, idarenin ruhsatı askıya alma ve ilacı geri çekmeye ilişkin olarak öne sürdüğü sebep unsurunun hukuken geçerli bir tespite dayalı olup olmadığının saptanması noktasında toplanmaktadır. Dava konusu işlemlere bakıldığında, sebep unsurunun, ürünün "normal kullanım şartlarında zararlı etkilerinin ortaya çıkması" olduğu görülmekte olup, ilgili mevzuata göre bir ürünün normal kullanım şartlarında zararlı etkilerinin ortaya çıkması sebebine istinaden ruhsatının askıya alınabilmesi için ise, zararlı etkinin somut olarak ortaya çıkması, bu durumun tespit edilmiş olması ve bu tespitin somut inceleme ve bilimsel verilere dayandırılması gerektiği muhakkaktır.
Uyuşmazlıkta; idare tarafından, davacı şirketin sahibi olduğu ve ruhsatlandırılmış "…MR 30/10 mg Kapsül", "…30/10 mg Kapsül", "…60/10 mg Kapsül", "…15/10 mg Kapsül" ve "…30/10 mg Kapsül" isimli ilaçların da dahil olduğu "domperidon" etkin maddeli kombinasyon ürünlerin değerlendirmeye tabi tutulduğu, yapılan değerlendirmeler sonucunda anılan ürünlerde günlük oral dozun 30 mg'ı, tek seferde verilen dozun 10 mg'ı ve kullanım süresinin 7 günü geçmemesi ve ürünlerin terapötik endikasyon olarak sadece bulantı, kusma, gastroparezi endikasyonlarında kullanılması gerektiği, anılan kriterlere uygun olmayan dozlarda ve ambalajlarda olan "domperidon" etkin maddeli ilaçların piyasada bulunmasının ani kardiyak ölümlere neden olabileceği, kombine ürünlere ait etkililik ve güvenlilik verilerinin yeterli olmadığı, davacı firma tarafından sunulan meta-analiz çalışmalarının ve klinik araştırmaların yeterli bulunmadığı görülmektedir. Davacı firma tarafından ise, ruhsat alma aşamasında Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği çerçevesinde gerekli çalışmalarının sunulduğu, idarenin bilimsel komisyonları tarafından bu çalışmaların kabul edilerek ilaçların ruhsatlandırıldığı, "domperidon" etkin maddeli kombinasyon ürünlerin etkililik ve güvenliliğine dair klinik çalışmaların sunulduğu, davaya konu ürünlerle ilgili olarak "…30/30 mg SR Kapsül'ün intragastrik ve intraözofageal asiditeye etkisi" isimli Faz IV klinik çalışmasının başlatılıp tamamlandığı, Doç. Dr. …, Dr. …, Prof. Dr. …tarafından hazırlanan üç ayrı meta analiz çalışma raporu ile "Lansoprazol/domperidon içeren kombinasyon ürünlerine yönelik değerlendirme raporu"nun, “…30/30 mg SR Kapsül formülasyonun Kardiyak Güvenliğinin Değerlendirilmesi (NEU-05.16)” isimli çalışmaya ait Etik Kurul ve Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu başvuru yazıları ile araştırma protokolünün, risk minimizasyon planının, domperidon ile ilgili yürütülmüş QT klinik çalışma sonucunun ve literatürün davalı idareye sunulduğu, söz konusu ürünlerin yarar/risk dengesini etkileyecek ya da etkisiz olduğunu belirtecek bir farmakovijilans bildirimi olmadan ve bahsedilen klinik veri ve çalışmaların dikkate alınmaksızın ilaç ruhsatlarının askıya alınması ve ilaçların dağıtım zincirinden geri çekilmesi işlemlerinin uygulandığı iddia edilmektedir.
Buna göre, dosya kapsamında, davalı idare tarafından, yürürlükte bulunan mevzuata uygun olarak ruhsatlandırılan dava konusu ilaçların ya da ilaç kombinasyonlarındaki etkin maddenin, normal kullanım şartlarında zararlı etkilerinin ortaya çıktığı yönünde bilimsel ve somut bir tespit ortaya konulamadığı gibi, davalı idarece yeterli görülmemekle birlikte davacı tarafından klinik çalışmaların sunulduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, davacı tarafından ilaveten farmakodinamik çalışmaların yürütüldüğü, tamamlandığında idareye sunulacağı yönünde taahhütlerin verildiği, ancak dava konusu ürünlere ilişkin olarak kabul edilen normal dozlarda kullanımında ortaya çıkan herhangi bir zararlı veya amaçlanmamış etki olmamasına rağmen ruhsatın askıya alınması ve ilacın geri çekilmesi işlemlerinin tesis edildiği, bu itibarla dava konusu işlemlerin, gösterilen sebep unsuru itibarıyla hukuken geçerli, bilimsel, tıbbi ve haklı bir nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim, Kamu Denetçiliği Kurumunca alınan bilirkişi raporunda da, davaya konu ürünlerle ilgili olarak "Domperidon içeren kombinasyon ürünlerinin kardiyak yönden ek bir risk oluşturmadığı, uzun süreli kullanımın (günlük 30 mg dozu aşmayacak şekilde, 60 yaş ve üzerindeki bireylerde daha sıkı takip planlanmak sureti ile ve QT intervalini uzatma potansiyeli olan diğer ilaçlar ile birlikte kullanılmamasına önem verilmesi şartı ile) uygun olduğu, şikayete konu ürünlerin etkililik ve güvenlilik yönünden sorunlu olmadığı" kanaatine varılmış olup, bu durumda uyuşmazlıkta, idareyi dava konusu işlemleri tesis etmeye itecek somut ve hukuka uygun bir neden bulunmadığı görülmektedir.
Öte yandan, davalı idare tarafından 2016 yılında Avrupa İlaç Ajansının kararının yeniden değerlendirilmesi sürecinde yayımlanan güncel makalelerden elde edilen bilimsel gereklilikler ve nihai EMA kararı doğrultusunda ruhsatlı ya da ruhsatlandırılacak, mono veya kombine olarak farklı dozaj formlarında "domperidon" etkin maddesi içeren ürünlere yönelik yürütülecek işlemlere esas olmak üzere ilgili derneklerden görüş talep edildiği, Türk Gastroenteroloji Derneği ve Hepato Bilio Pankreatoloji Derneği görüşlerinde, "domperidon" etkin maddeli ilaçların EMA’nın getirdiği düzenlemelerin aksine doktor denetiminde uzun süreli ve doktorun teşhis koyduğu endikasyonlarda kullanılabilmesinin mümkün olduğunun belirtildiği, bununla birlikte etkililik ve güvenlilik çalışması yapılarak bu konunun netleştirilmesinin önerildiği görülmektedir.
Bununla birlikte İdare Mahkemesince "domperidon" etkin maddeli ilaçlar için başka bir dosyada yaptırılan bilirkişi incelemesinde de, "Domperidon içeren ürünlerin (hem kombinasyon ürünleri hem de 30 mg domperidonu MR formda içeren mono veya kombine ürünler) içerisindeki domperidon dozunun günlük önerilen güvenli limitler dahilinde olduğu (maksimum 30 mg/gün), domperidon ile ani kardiyak ölüm riski arasında mevcut çalışmalar dahilinde ve güncel tedavi dozlarında anlamlı bir ilişkinin mevcut olmadığı, dosya dahilinde yer alan bilgi ve belgeler ışığında domperidonun güncel tedavi dozlarında ve kullanım şeklinde güvenli bir molekül olduğu, domperidonun güncel tedavi dozlarında uzun süreli kullanılabilecek bir ilaç olduğu, uzun süreli kullanımının, kısa süre kullanımına göre ek risk oluşturduğuna dair bilimsel bir kanıta dosyaya sunulan belgeler arasında rastlanmadığı, domperidonun, gastrokinetik alternatifi olan metoklopramide göre çok daha güvenli bir ilaç olduğu, dava konusu kombinasyon tipi (PPI+domperidon) ürünlerin ülkemizde Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından zamanında ruhsatlandırılmış ürünler olduğu ve yaklaşık 5 yıl pazar deneyimi bulunan ilaçlar olduğu, bu deneyim göz önüne alındığında, ilaçların piyasaya arzına engel teşkil edecek riske işaret edecek bir yan etki bildirimine rastlanmadığı, rapor konusu ürünlerin gastro özofagial reflü tedavisindeki kullanımlarının, ajanların etki mekanizmaları, tedaviye katkıları ve aynı reçetede birlikte reçetelenme oranlarının yaygın ve yüksek olduğu göz önüne alındığında bilimsel açıdan rasyonel olduğu, bağımsız bir devlet kurumu olan Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından oluşturulan bilirkişi heyeti raporunda domperidon, hem mono hem kombine halde incelenmiş olup, ürünlerin etkinliği ve güvenliliğinin teyit edilmiş olduğu sonuçlarına varılmıştır. Bu minvalde dava konusu tıbbi müstahzarların ruhsat askı ve geri çekme kararlarının kaldırılmasında ve piyasaya geri sürümünde güvenlilik veya etkililik anlamında herhangi bir mahsur görülmediği kanaatlerimizi bildirmekle beraber; olası yan etki risklerinin arttığı koşullar da göz önünde bulundurularak; müstahzarın günlük maksimum dozunda verilen hastaya uygulanmış olan domperidonun 30 mg/gün'ü aşmaması, yaşlı hastalarda (65 yaş üzeri) kullanılmaması, altta yatan kalp hastalığı olan kişilerde kullanılmaması, QT aralığını uzatan ilaçlarla birlikte kullanılmaması gerektiği ve hekim tarafından gerekli görüldüğünde EKG kontrolünün/takibinin yapılması hususlarının ürün kullanım talimatlarına yansıtılması ve farmakovijilans verilerinin sıkı bir şekilde takibi gerektiği" kanaatine varıldığı anlaşılmakta olup, aktarılan bilirkişi raporunda da, dava konusu işlemlerin herhangi bir somut dayanak ortaya konulmadan tesis edildiği görüldüğünden, buna göre dava konusu ürünlerin kullanımında herhangi bir zararlı etkinin ortaya çıktığından söz edilemeyeceği açıktır.
Ayrıca, davalı idarenin …tarih ve E.…sayılı yazısı ile davacı şirketin de üyesi olduğu …İlaç Firmaları Derneğine gönderdiği konuyla ilgili açıklamada, ülkemizde ruhsatlı ve pazarda olan domperidon ve domperidon kombinasyonları içeren ürünler ile ilgili olarak 2014 yılında EMA tarafından yapılan bildirimler üzerine davalı idarenin yaptığı değerlendirmeler sonucunda, anılan ürünlerin herhangi bir yan etki profili göstermeden pazarda bulundukları, bu ürünlerin kardiyak yönden bir risk artışına neden olmadıkları, domperidon ile ilgili endişelerde kesin bir bilimsel kanıt bulunmadığı, bu kapsamda domperidon içeren kombinasyon ve mono ürünlerin kullanımının uygun olduğu, diğer taraftan ülkemizde mevcut kombinasyon ürünlerin yaklaşık bir yıldan beri ruhsatlı olarak piyasada bulunduğu ve bugüne kadar bir milyon kutunun üzerinde satış gerçekleştiği, bu süre zarfında yalnız başına domperidon içeren ürünler ya da kombinasyon ürünler ile ilgili TÜFAM'a kardiyak risk yarattığına yönelik yapılmış bir advers etki bildirimi bulunmadığı ve söz konusu ürünlerin kullanımında herhangi bir sakınca bulunmadığı kabul edildiği gibi, 27/09/2014 tarihli bir gazete haberine istinaden davalı idare tarafından 2015 yılında yapılan inceleme neticesinde de, davacıya ait ürünlerin ruhsatlandırılmasında mevzuata ve bilimsel gerekliliklere aykırılık tespit edilmediğinin davacıya bildirildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Buna göre, söz konusu tespitlerden sonra yeni hiçbir tıbbi ve bilimsel gerekçe ortaya koymaksızın ve söz konusu ilaçların kullanımından kaynaklı ortaya çıkmış bir zarar tespiti yapılmaksızın dava konusu işlemlerin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, mevzuata uygun şekilde alınmış bir beşeri tıbbi ürün ruhsatının askıya alınabilmesi ve ilgili ürünün geri çekilmesi, ancak mevzuatta öngörülen şartların oluşması halinde mümkün olup, uyuşmazlıkta yaptırım uygulanması koşullarının oluşmadığı; başka bir ifadeyle davaya konu işlemlerin sebebinin hukuken geçerli bir tespite dayanmadığı, bu yönüyle işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin …İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 25/11/2021 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.