Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/2485 E. , 2021/5841 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/2485
Karar No : 2021/5841
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …İlaç Sanayi Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin sahibi olduğu "...300/125 mg Efervesan Tablet", "...600/125 mg Efervesan Tablet", "...125/62,5 mg Efervesan Tablet", "...375/62,5 mg Efervesan Tablet", "...500/125 mg Efervesan Tablet", "...125/62,5 mg Saşe'' isimli ürünlere ait ruhsatnamelerin askıya alınmasına yönelik Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun …tarih ve …sayılı işlemi ile anılan ürünlerin piyasadan geri çekilmelerine ilişkin …tarih ve …sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararla; uyuşmazlıkta, davalı idare tarafından gerekli inceleme ve araştırmanın yapıldığı, her ne kadar dava konusu ilaçlar daha önceden ruhsatlandırılmış ise de, davalı idarece olayın hassasiyeti nedeniyle bu ürünlerin her zaman etkililiği ve güvenliliği hususunun gerek rutin incelemeler gerekse literatürdeki değişiklikler ve ilacın piyasaya sunulmasından sonra idareye ulaşan geri dönüşler dikkate alınmak suretiyle değerlendirmeye tabi tutulabileceği, davaya konu ilaçlara ilişkin olarak davalı idare bünyesinde oluşturulan komisyon tarafından gerekli değerlendirmenin yapıldığı ve ilaçların etkililik ve güvenlilik açısından bazı riskler taşıdığı, dolayısıyla bunların doğruluğunun araştırılması gerektiği, bu yükümlülüğün ise ilacı piyasaya süren ruhsat sahibine ait olduğu, bünyesinde risk taşıdığı sonucuna varılan ilaçla ilgili nihai bir kanaate varılmaksızın bunların piyasaya sunumuna izin vermenin insan sağlığı açısından ciddi riskler barındırabileceği, öte yandan ilaçların kullananlar üzerinde bıraktığı olumlu veya olumsuz direkt veya yan etkilerin ortaya çıkışının çoğu zaman uzun bir süreç aldığı, haliyle bir ilacın bu anlamda olumlu ya da olumsuz etkilerinin ortaya konulmasının çoğu zaman uzun ve kapsamlı laboratuvar ve saha çalışması gerektirdiği, konunun insan sağlığı yönünden ehemmiyeti ve çözümünün ciddiyeti dikkate alındığında idarece ruhsat verildikten sonra elde edilen geri dönüşler ve veriler çerçevesinde yapılan bilimsel değerlendirme sonucunda sağlık yönünden risk barındırdığı tespit edilen ilaca ait ruhsatın askıya alınmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, davaya konu ilacın, Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliğine uygun bir şekilde ruhsatlandırma süreçlerindeki bilimsel komisyonlardan geçerek ve idari gereklilikler sağlanarak ruhsatlandırıldığı, idare tarafından Kamu Denetçiliği Kurumunun tavsiye kararına uyulmadığı, dava konusu işlemlerin bilimsel dayanağının bulunmadığı, bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın eksik incelemeyle karar verildiği, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davaya konu ürünlerin ruhsatnamelerinin askıya alınması ve geri çekilmelerine ilişkin dava konusu işlemlerin gerekçesinin, terapötik etkisinin olmadığı veya yetersiz olduğu tespitine dayandığı ve davalı idarenin Beşeri Tıbbi Ürün Klinik Değerlendirme Komisyonu ile Kamu Denetçiliği Kurumu bünyesinde oluşturulan bilirkişi heyetinin görüşleri arasında çelişkilerin bulunduğu görüldüğünden, uyuşmazlığın çözümü için yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonrasında karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı, bu nedenle anılan kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Üye …'in, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararların Danıştayda kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceğinin kurala bağlandığı, beşeri tıbbi ürünün ruhsatının askıya alınmasına ilişkin dava konusu işlemde, belli bir ticari faaliyetin engellenmesi söz konusu olmayıp, bu ticari faaliyet kapsamında yürütülen bir işe yönelik işlem tesisi söz konusu olduğundan, anılan işlemin 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi kapsamında olmadığı, bu nedenle, Bölge İdare Mahkemesinin temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu ve temyizen incelenmesine hukukî olanak bulunmadığı oyuna karşılık, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize tabi olduğuna oyçokluğuyla karar verilerek işin esasına geçildi, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre; "...300/125 mg Efervesan Tablet", "...375/62,5 mg Efervesan Tablet" ve "...600/125 mg Efervesan Tablet" isimli ürünlerin 02/12/2010 tarihinde, "...125/62,5 mg Efervesan Tablet" isimli ürün ile "...500/125 mg Efervesan Tablet" isimli ürünün 26/11/2010 tarihinde ve "...125/62,5 mg Saşe'' isimli ürünün ise 30/03/2011 tarihinde ruhsatlandırıldığı, sonrasında Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun bünyesinde 23/03/2016 tarihinde toplanan Farmakolojik Değerlendirme Komisyonu-2 tarafından, aralarında davaya konu ürünlerin de bulunduğu sefalosporin grubu (sefuroksim, sefiksim, sefdinir, sefaklor, sefpodoksim, seftibuten gibi) ve klavulanik asit etkin maddeli kombinasyon ürünlere ilişkin bir değerlendirme yapılarak rapor hazırlandığı, buna ilişkin davacı şirketin üyesi olduğu Gelişimci İlaç Firmaları Derneği ile 01/06/2017 tarihinde bir toplantı yapılarak kombin ürünlerin etkililiğine ilişkin bazı çalışmaların sunulmasının istenildiği;
Gelişimci İlaç Firmaları Derneğinin 16/06/2017 tarihli cevabi yazısında, anılan kombinasyona ilişkin in vitro duyarlılık çalışmalarının yürütüldüğü ve çalışma sonuçlarına göre klavulanik asit ile kombine ürünlerin tekil ürünlere göre daha etkili olduğunun ispatlandığı belirtilerek çalışma verilerinin sunulduğu;
Bunun üzerine davalı idare bünyesinde toplanan 02/08/2017 ve 09/08/2017 tarihli Beşeri Tıbbi Ürün Klinik Değerlendirme Komisyonlarında, 20/09/2017 tarihli Kurul toplantısında ve 27/09/2017 tarihli Beşeri Tıbbi Ürün Klinik Değerlendirme Komisyonunda gerekli değerlendirmelerin yapıldığı, söz konusu değerlendirmeler sonucu özetle, sefdinir/klavulanik asit etkin maddeli ürünlerin birlikte kullanımlarında sadece sefdinirle kıyaslandığında artmış bir etkililiğinin bulunmaması ve bu nedenle hastaların gerekmediği halde klavulanik asitin olası yan etkilerine maruz kalması nedeniyle bu etkin maddelerin kombine halde kullanımının uygun bulunmadığı, bu nedenle anılan kombinasyonların mevcut endikasyonlarda kullanımına gerek olmadığı ve olası istenmeyen etkiler nedeniyle piyasadan depo seviyesinde (ancak kesin bildirimler olmadığı için eczane ve son kullanıcı düzeyinde gerekli olmadığı) çekilmeleri gerektiği kanaatine varıldığı;
Bu komisyon tarafından alınan karar gereği, davalı idarenin …tarih ve …sayılı Makam Oluru ile aralarında dava konusu ürünlerin de sayıldığı ilaçların Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliğinin 22. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi doğrultusunda ruhsatlarının askıya alınmasına, ardından 02/10/2017 tarih ve E.3508 sayılı Makam Oluru ile de anılan ürünlerin Geri Çekme Yönetmeliğinin 10. maddesi uyarınca dağıtım zincirinin 3. sınıf C seviyesinde geri çekilmelerine karar verildiği ve anılan kararların dava konusu işlemler ile davacıya bildirildiği;
Anlaşılmaktadır.
Bahse konu işlemlerin usul ve yasaya aykırı olduğu iddialarıyla davacı şirket tarafından 27/11/2017 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu Denetçiliği Kurumuna şikayet başvurusunda bulunulmuş, anılan Kurumca, Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği'nin 22. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereği “terapötik etkinin yetersizliğinin tesbiti veya olmadığının tesbiti” hükmü doğrultusunda uygulanan askıya alma ve geri çekme kararlarının ilim ve fenne uygun olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması maksadıyla enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji ile tıbbi farmakoloji alanlarında görev yapan akademisyenlerden oluşan üç kişilik bir bilirkişi heyeti oluşturulmuş, alınan bilirkişi raporunda özetle; "... Söz konusu sabit doz kombinasyonları ilaç kronik bronşit akut alevlenmesi ve pnömoni gibi alt solunum yolu infeksiyonu ve otitis media gibi üst solunum yolu infeksiyonlarının tedavisinde kullanılmak üzere daha önce ruhsat almıştır ve 2010 yılından beri kullanımdadır. ... Pazara çıkan ve toplamda 1.4 milyon kutu kadar satılan söz konusu sabit doz kombinasyonu bu ürünlerle ilgili olarak yarar/risk dengesini ortadan kaldıracak herhangi bir yan etki ve/veya etkisizlik bildiriminin mevcut olmadığı görülmüştür. Bu ürünler reçeteli ürünler olup alt ve üst solunum yollarında hekimler tarafından reçetelenen ürünler olduğu için bu kadar yüksek volümlü satış hacmine sahip ürünlerde etkisizlik ve yan etki olduğu takdirde hekimin konuyu ilgili merciye ulaştırmaması gibi bir olasılık ihtimal dahilinde değildir. TİTCK’nın öne sürdüğü gerekçeler arasında söz konusu ürünle ilgili 19 adet olumsuz bildirimin olduğundan söz edilmekte ancak bunlarla ilgili hiçbir açıklama yapılmamıştır. Buna göre de, bu gerekçeler mesnetsiz kalmaktadır. ... Güncel bilimsel veriler incelendiğinde beta-laktam grubu içeren sefalosporinler ile beraber de beta-laktamaz inhibitörlerinin beraber kullanıldığı görülmektedir. ... Yukarıdaki mantık ile geliştirilen inovatif yerli ürün olan sefdinir/klavulanik asit sabit doz kombinasyonları da FDA’deki ürün mantığında geliştirilmiş yerli yenilikçi ürün gruplarındandır. Sabit doz kombinasyonları içerdikleri iki bilinen etkili ve güvenli etkin madde Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği doğrultusunda sabit kombinasyon başvurusu olarak mevzuata uygun şekilde biyoyararlanım çalışması da yapılarak etkililik ve güvenliliğini kanıtlamış, ruhsatlandırma süresince ilgili bilimsel komisyonlardan geçerek son olarak da idari inceleme sonunda ruhsat almaya hak kazanmışlardır. TİTCK’nın sabit doz kombinasyonlarıyla ilgili mevzuatında bu ürünün ruhsat aldığı tarihte kombinasyonu oluşturan etkin maddelerin, klinik etkililik ve güvenliliğinin yeterliliğinin olması sonrası kabul edildiği için, ürün bu çerçevede ruhsatlandırılmış, ancak o dönemde istenilen biyoyararlanım klinik çalışması da ayrıca verilmiştir. TİTCK’nın son kararından önce ilgili firma, in vitro çalışma olarak İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi’nde belirlenen hasta dokularından izole edilmiş çok sayıda mikroorganizma üzerinde sefdinir ve sefdinir/klavulanik asit karşılaştırmalı duyarlılık testi çalışması yaptırmıştır. Bu çalışma Türkiye’nin en saygın, en büyük patojen veri bankasına sahip Tıp Fakültesinin Mikrobiyoloji Ana Bilim Dalında konusunda uzman kişiler tarafından yürütülmüştür. Yürütücü ve yürüten kurum kalifikasyonu ve yeterliliği hakkında herhangi bir kuşku/çelişki söz konusu değildir. Duyarlılık çalışması sonucunda ise sefdinir/klavulanik asitin mikroorganizmalar üzerinde sefdinirden daha duyarlı olduğu ortaya konmuştur. Bu çalışma varlığında sefdinir molekülüne klavulanik asit eklenmesinin hiçbir etki göstermediği gerekçesi ile ruhsat askısına gidilmesi bilimsel verilerin dikkate alınmadığı veya gözden kaçırıldığı sonucunu ortaya koymaktadır. Duyarlılık testi çalışmaları in vitro çalışma olduğu için bilimsel değerinin az olduğu iddia edilse de; duyarlılık çalışmaları antibiyotik etkinliğini ortaya koyan temel çalışmalardır. Direnç mekanizmalarının anlaşılması ve direnç mekanizmaları sayesinde direnç epidemiyolojisinin takibinde bu testler çok büyük önem taşımaktadır. Duyarlılık testleri uygulanırken ve sonuçlar değerlendirilirken 'Clinical and Laboratory Standards Institute (CLSI)' veya 'European Committee on Antimicrobial Susceptibility Testing (EUCAST)' gibi kuruluşların yayınladığı kılavuzlar kullanılmaktadır. Antimikrobiyal direnç mekanizmalarının çeşitliliğinde gözlenen sürekli artış ve bu mekanizmaların klinik yansımaları ortaya koyan duyarlılık testlerini daha da önemli kılmaktadır. Bir yandan TİTCK tarafından terapötik etkisi yokluğu nedeniyle bu sabit doz kombinasyonunun Halk Sağlığı açısından yararsızlığı öne sürülmüşken diğer yanda yukarıda yapılan açıklanmalardan Türkiye’deki direnç oranları da göz önünde bulundurulduğunda penisilin/beta-laktamaz inhibitörleri yerine sefalosporin/beta-laktamaz inhibitörlerinin tedavide kullanılmasının daha çok toplum sağlığı yararına olduğu net şekilde görülmektedir. Bu durumda bu ürünün ruhsatının askıya alınmasıyla söz konusu hastaların ilaçtan mahrum bırakılması tamamen tersine Halk Sağlığı ve Hasta hakları üzerinde önemli bir boşluk yaratmıştır. FDA’da ruhsat almış yeni sefalosporin/beta-laktamaz inhibitör kombinasyon ürünlerinin yeni geliştirmiş moleküller olduğu bir kenara konulduğunda, ülkemizde sabit doz kombinasyonlarının mikroorganizma üzerindeki etkililik çalışmaları değerlendirildiğinde bu ürünlerin de duyarlılık çalışmaları ile etkililiğinin ortaya çıkarıldığı görülmektedir. ... Duyarlılık çalışmaları sonucunda beta-laktam enzimi salgılayan ve salgılamayan organizmaların hepsinde klavulanik asitli kombinasyonun sefdinire karşı duyarlı olduğu görülmüştür. Beta-laktamaz enzimi salgılamayan organizmalarda da görülen bu duyarlılık parametresinin ise aslında tek başına kullanılmayan antibiyotik olan klavulanik asitin sefdinir ile sinerjik etkisinden kaynaklandığı aşikardır. “Central Asian and Eastern European Surveillance of Antimicrobial Resistance (CAESAR)” raporunda belirtildiği gibi antibiyotik direnci tüm dünyada tehlikeli seviyelere ulaşmaktadır. Sağlık Bilimi bu sebeple yeni antibiyotikler geliştirilmesini yoğun bir şekilde desteklemektedir. Gelişen mikrobiyoloji florası hızlı bir direnç mekanizması geliştirerek literatürde mevcut olan bilgileri hızlı bir şekilde eskitmektedir. Zaman içinde sefalosporinlere de direnç gelişimi başlamasından dolayı, beta-laktamaz enzim inhibitörü klavulanik asitin sefalosporinlerle kombine edilmesi, TİTCK’nın düşüncesinin aksine hekim ve hasta açısından önemli bir tedavi seçeneği olmanın yanında ayrıca akılcı ilaç kullanımını destekleyici bir projedir. Sefalosporin/klavulanik asit duyarlılık testlerinde ilgili mikroorganizmalarda sefdinir ürününe karşın sefdinir/klavulanik asit kombinasyonunun daha etkili olduğu görülmüştür. Beta-laktamaz üretmeyen patojenlerde de, beta-laktamaz inhibitörü olan klavulanik asitin zayıf antibiyotik etkisiyle oluşturduğu sinerjik etki ve spektrum genişletme etkisi ile tekli ürüne karşı etkililiğinin artırıldığı da kanıtlanmıştır. Sonuç olarak; ürün için yürütülen in vitro ve in vivo çalışmalar ve ürünün uzun süreden beri kullanımda olması ve yarar/risk dengesini bozacak herhangi bir etkisizlik ve güvenli olmadığına dair verisi bulunmaması nedeniyle ve yukarıda yapılan açıklamalar ışığında TİTCK’nın aldığı ruhsatı askıya alma kararının bilimsel yaklaşım ve mevzuata uygunluk açısından doğru olmadığı kanaatine varılmıştır." yönünde görüş bildirildiği, anılan görüş doğrultusunda Kamu Denetçiliği Kurumunun …tarih ve …sayılı kararı ile başvurunun kabulüne, söz konusu ürünlerin ruhsatlarının askıya alınması ve geri çekilmelerine dair şikayete konu işlemlerin geri alınarak mağduriyetin giderilmesi yönünde Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna tavsiyede bulunulmasına karar verilmiştir.
Söz konusu tavsiye kararının davalı idare tarafından uygulanmaması üzerine davacı şirketin sahibi olduğu "...300/125 mg Efervesan Tablet", "...600/125 mg Efervesan Tablet", "...125/62,5 mg Efervesan Tablet", "...375/62,5 mg Efervesan Tablet", "...500/125 mg Efervesan Tablet", "...125/62,5 mg Saşe'' isimli ilaçların ruhsatnamelerinin askıya alınması ile geri çekilmelerine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, idari dava türleri sayılmış ve (a) bendinde, iptal davası, idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanmıştır.
663 sayılı -dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşların Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin -yine dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihinde yürürlükte olan- (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 2. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde, ''Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi" Sağlık Bakanlığının görevleri arasında sayılmış; Kararname'nin (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 27. maddesinin birinci fıkrası ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu Başkanlığı Sağlık Bakanlığının bağlı kuruluşu olarak teşekkül ettirilmiş; aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde, anılan Kurumun görev ve yetkileri arasında, "Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak." sayılmış; (Mülga:2/7/2018-KHK-703/25 md.) 40. maddesinde de, Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idari düzenlemeler yapabileceği belirtilmiştir.
Öte yandan, 1262 sayılı İspançiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu'nun 1. maddesinde, işpençiyari ve tıbbi müstahzarlar, kodekste yazılı şekil ve formül dışında, fen ile ilgili kurallara uygun olarak, belirli ve sabit bir şekilde yapılan, yapanın ismiyle ve özel bir nam altında ticarete çıkarılan, tıpta kullanılan her türlü basit ve bileşik ilaç ürünleri olarak tanımlanmış; 3. maddesinde, yurt içinde üretilen ispençiyari ve tıbbi müstahzarların ticarete çıkarılmasından ve yurt dışında üretilenlerin ithalinden önce Sağlık Bakanlığından izin alınmasının zorunlu olduğu; 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde ise, koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici hizmetlerde kullanılan ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddelerin üretiminin ve kalitesinin teşvik ve temini esas olup, her türlü müstahzar, terkip, madde, malzeme, farmakope mamulleri, kozmetikler ve bunların üretiminde kullanılan ham ve yardımcı maddelerin ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin, amaç dışı kullanılmak suretiyle fizik ve psişik bağımlılık yapan veya yapma ihtimali bulunan madde, ilaç, aşı, serum ve benzeri biyolojik maddeler ile diğer terkiplerin kontrolüne, murakabesine ve bunların yurt içinde ve yurt dışında ücret karşılığı kalite kontrollerini yaptırmaya, özel mevzuata göre ruhsatlandırma, izin ve fiyat verme işlerini yürütmeye Sağlık Bakanlığının yetkili olduğu hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan Kanun hükümlerine istinaden, beşeri tıbbi ürünlerin istenen etkinlik ve güvenilirliğe, gereken kaliteye sahip olmalarını sağlamak üzere, ruhsatlandırma işlemlerinde uygulanacak usul ve esaslar ile ruhsatlandırılmış beşeri tıbbi ürünlere ilişkin uygulamaları belirlemek amacıyla hazırlanan Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği 19/01/2005 tarih ve 25705 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Söz konusu Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (c) bendinde, "Beşeri Tıbbi Ürün/Ürün: Hastalığı tedavi etmek ve/veya önlemek, bir teşhis yapmak veya bir fizyolojik fonksiyonu düzeltmek, düzenlemek veya değiştirmek amacıyla, insana uygulanan doğal ve/veya sentetik kaynaklı etkin madde veya maddeler kombinasyonu"; (p) bendinde, "Ruhsatlandırma: Bir ürünün, pazara sunulabilmesi için Bakanlıkça yapılan inceleme ve onay işlemleri"; (r) bendinde ise, "Ruhsat: Bir ürünün belirli bir formül ile belirli bir farmasötik form ve dozda, kabul edilen ürün bilgilerine uygun olarak üretilip pazara sunulabileceğini gösteren, Bakanlıkça düzenlenen belge" tanımlarına yer verilmiş; 5. maddesinde, "Bu Yönetmelik hükümlerine göre Bakanlık tarafından ruhsatlandırılmayan hiçbir beşeri tıbbi ürün pazara sunulamaz. Ruhsat sahibi, ürününün piyasaya çıktığını Bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." hükmü; 6. maddesinde, "Türkiye sınırları dahilinde yerleşik bulunan gerçek veya tüzel kişiler, bir ürünü pazara sunmak amacıyla ruhsat alabilmek için gereken ve bu Yönetmeliğin Ek-1’inde belirtilen tıbbi ürün ruhsat başvurusunda sunulması gereken bilgi ve belgeleri, her bir farmasötik form için bu Yönetmelikte öngörüldüğü şekilde hazırlayarak Bakanlığa sunar." hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 8. maddesinde, ruhsat başvurusunda sunulması gereken bilgi ve belgeler detaylı olarak sayılmış; ruhsat başvuru dosyasında yer alması gereken bilgi ve belgelerin yer aldığı Ek-1 listesinde ise, "Modül 5: Klinik Çalışma Raporları başlığı altında, Biyofarmasötik Çalışma Raporları, Biyoyararlanım Çalışma Raporları, Kıyaslamalı Biyoyararlanım ve Biyoeşdeğerlik Çalışma Raporları, In vitro/In vivo Korelasyon Çalışma Raporları, Biyoanalitik ve Analitik Yöntem Raporları gibi birçok teknik çalışmaya yer verilmiştir. Ayrıca, aynı Yönetmeliğin 15. maddesinde, "Bakanlık, ön incelemesi tamamlanmış eksiksiz bir ruhsat başvurusunu, ruhsatlandırma koşullarının yerine getirilip getirilmediğini inceleyerek, bu başvurunun kabul edilmesini takiben 210 (ikiyüzon) gün içinde sonuçlandırır." kuralına; 17. maddesinde de, "Başvurular değerlendirilirken asgari olarak aşağıdaki hususlar gözetilir: a) Bir ürünün etkinlik, güvenilirlik ve kalitesini kanıtlayan bilgi ve belgelerin bilimsel ve teknolojik açıdan incelenmesi, b) Ürüne ait formülasyonun doğruluğu ve imalatçı tarafından ürünün kontrolünde kullanılan yöntemlerin uygulanabilirliğinin tesbiti için ulusal bir laboratuvarda veya Bakanlık tarafından bu amaçla kabul edilmiş bir laboratuvarda test edilmiş olması, c) Kan ürünlerinde viral kontaminasyon olup olmadığını belirlemek için yapılmış olan kontrol testlerinin ürünün güvenilir olduğunu kanıtlaması ve bu ürünlerin hazırlanmasında kullanılan plazmanın temin edildiği kaynağın bildirilmesi, d) Radyofarmasötikler/kitler formülasyonlarında hayvansal kaynaklı maddeler içeriyorsa BSE virüsü olmadığına dair resmi otoriteden yazı, kan ve plazma ürünleri içeriyorsa viral kontaminasyon, AIDS, hepatit ve benzeri testlerin istenilmesi." kuralına yer verilmiştir.
Aynı zamanda, Yönetmeliğin 20. maddesinde, başvuru sahibi tarafından Bakanlığa sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda, bu Yönetmelikte öngörülen hususlara uygun olduğu tespit edilen ürüne ruhsat düzenleneceği ve başvuru sahibinin bilgilendirileceği düzenlenmiş; 22. maddesinde de, "Ruhsatlı bir ürün ile ilgili olarak aşağıdaki durumlardan birinin tespiti halinde, ürüne ait ruhsat Bakanlık tarafından askıya alınır:
a) Normal kullanım şartlarında zararlı etkilerinin ortaya çıkması,
b) Terapötik etkisinin olmadığının tesbiti veya yetersiz olduğunun tesbiti, ...
h) Ruhsat sahibi tarafından, ürünle ilgili olarak Bakanlık talimatlarına ve uyarılarına cevap verilmemesi,
i) Bu Yönetmeliğin hükümlerine göre bir ürünün ruhsatlandırılması için sunulan bilgi ve belgelerde yanlışlık olduğunun tespit edilmesi, ...
Ruhsatı askıya alınan bir ürünün üretimi veya ithali durdurulur. Dağıtımda ve satışta olan ürünler hakkındaki karar, ruhsatın askıya alınma gerekçesi dikkate alınarak, Bakanlıkça verilir." kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, 19/11/2015 tarih ve 29537 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Geri Çekme Yönetmeliğinin 9. maddesinde, "Geri çekmenin sınıfı, hatalı veya hatalı olduğundan şüphe edilen ürünün tüketici sağlığına zarar verme riski ve hatanın niteliği değerlendirilerek belirlenir.
Geri çekmenin sınıfları aşağıda belirtilmiştir: a) Birinci sınıf: Ciddi ve hayati sağlık sorunlarının çıktığı ve çıkabileceğine dair kabul edilebilir nedenlerin bulunduğu durumlar. b) İkinci sınıf: Geçici ve tedavi edilebilir sağlık sorunlarının çıktığı veya muhtemel olduğu durumlar. c) Üçüncü sınıf: Ürünün kullanılmasının sağlığa zararlı olmadığı durumlar." kuralı; 10. maddesinde ise, "Geri çekmenin dağıtım zincirinin hangi seviyesine kadar ineceği şu şekilde belirlenir: a) A seviyesi, nihai kullanıcı seviyesine kadar iner. b) B seviyesi, nihai kullanıcıya ürünü sağlayan tüm yerlere kadar iner. c) C seviyesi, toptan satış, depo vesaire seviyesine kadar iner." kuralı bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; her türlü ilacın, ithal, ihraç, üretim, dağıtım ve tüketiminin kontrol ve denetlenmesi ile ruhsatlandırma izni ve fiyat verme işlerini yürütme, ispençiyari ve tıbbi müstahzarların halkın sağlığına zarar vermemesini, kaliteli, bilimsel verilerle orantılı, uygun fiyatlarla ve sürekli bir şekilde halka ulaşmasını sağlama hususlarında Sağlık Bakanlığı ile bağlı kuruluşu Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun görevli ve yetkili olduğu görülmektedir.
Mevzuatla kendisine verilen yetkiden yola çıkarak, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu, ülkemizde beşeri tıbbi ürünlerin ruhsatlandırma işlemlerini 1262 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan "Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği" hükümlerine göre yürütmektedir. Ruhsat başvuru sahibi tarafından Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna sunulan bilgi ve belgelerin bilimsel incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda, Yönetmelikte öngörülen hususlara uygun olduğu tespit edilen ürüne ruhsat düzenlenmektedir. Söz konusu Yönetmeliğin bütününe bakıldığında, "bilimsel inceleme ve değerlendirme"nin ruhsatlandırma sürecinin bir aşaması olduğu ve bu aşama tamamlanmadan ruhsatnamenin düzenlenemediği açıkça anlaşılmaktadır. Bu itibarla, anılan Yönetmeliğe ve mevzuata uygun olacak şekilde ilgili bilimsel komisyonlarca etkili ve güvenli bulunarak ruhsatlandırılan ve piyasaya arz edilen bir ilacın ruhsatının geçerli olduğunun, ruhsatın askıya alınması, ilacın piyasadan geri çekilmesi ve hatta ruhsatın iptal edilebilmesi için somut, bilimsel ve tıbbi gerekçelerin bulunmasının zorunlu olduğunun kabulü gerekir.
Bununla birlikte Sağlık Bakanlığı, ilaçların ruhsatlandırılması konusunda yetkili olduğu gibi, ruhsatın verilmesi sonrasında, etkili, kaliteli ve güvenli ürünlerin halka ulaştırılması konusunda da yetkilidir. Bu çerçevede, Bakanlığın bu sorumluluğunu ve mevzuattaki görevlerini yerine getirirken gerekli tedbirleri alabileceği ve kurallar koyabileceği de kuşkusuzdur.
Buna göre, idareye geniş ve kapsamlı takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımının mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ölçütü ve sebep unsuru yönlerinden yargısal denetime tâbi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
İdare hukukuna göre, idarelerin, bir idari işlemi tesis edebilmesi için hukuken korunabilir ve hukuka uygun bir nedeni olması gerekmektedir. Bu neden, idari işlemlerin sebep unsurunu oluşturur. Gerek yargısal kararlarda, gerekse doktrinde sebep unsuru, idari işlemin dışında, idari işlemin yapılmasını gerektiren hukuki işlem veya olay olarak tanımlanmaktadır. Sebep, idareyi işlem yapmaya yönelten tüm etkenler olup, işlemin bir tür gerekçesidir. İdare tesis ettiği işlemi, "gerçek ve hukuka uygun" sebeplere dayandırmak zorundadır. Sebebin "gerçek" olması, varlığının usulüne uygun olarak yapılan tespitlerle ortaya konulmuş olması; "hukuka uygun" olması ise, idarenin işlemi dayandırdığı sebebin, kanunda tesisi için dayanabileceği öngörülen sebeplerden olması anlamına gelmektedir.
Bu çerçevede, dava konusu uyuşmazlığın çözümü, idarenin ruhsatı askıya alma ve ilacı geri çekmeye ilişkin olarak öne sürdüğü sebep unsurunun hukuken geçerli bir tespite dayalı olup olmadığının saptanması noktasında toplanmaktadır. Dava konusu işlemlere bakıldığında, sebep unsurunun, ürünün "terapötik (tedavi edici) etkisinin olmadığının tespiti veya yetersiz olduğunun tespiti" olduğu görülmekte olup, ilgili mevzuata göre bir ürünün tedavi edici etkisinin olmadığı ve yetersiz olduğu sebebine istinaden ruhsatının askıya alınabilmesi için ise, bu durumun tespit edilmiş olması ile bu tespitin somut inceleme ve bilimsel verilere dayandırılması gerektiği muhakkaktır.
Uyuşmazlıkta; idare tarafından, davacı şirketin sahibi olduğu ve ruhsatlandırılmış "...300/125 mg Efervesan Tablet", "...600/125 mg Efervesan Tablet", "...125/62,5 mg Efervesan Tablet", "...375/62,5 mg Efervesan Tablet", "...500/125 mg Efervesan Tablet", "...125/62,5 mg Saşe'' isimli ilaçların da dahil olduğu sefalosporin ve klavulanik asit etkin maddeli kombinasyon ürünlerin değerlendirmeye tabi tutulduğu, yapılan değerlendirmeler sonucunda sefdinir ve klavulanik asitle oluşan kombin kullanımın, sefdinirin mono kullanımına göre artmış bir etkinliğinin bulunmadığı ve gerekmediği halde hastaların klavulanik asitin yan etkilerine maruz kaldığı, bu nedenle söz konusu etkin maddelerin bir arada kullanımının etkili olduğuna ilişkin klinik çalışmaların bulunmadığı, davacıdan bu hususa ilişkin klinik verilerin sunulmasının istenildiği görülmektedir. Davacı firma tarafından ise, ruhsat alma aşamasında Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği çerçevesinde gerekli çalışmalarının sunulduğu, idarenin bilimsel komisyonları tarafından bu çalışmaların kabul edilerek ilaçların ruhsatlandırıldığı, ilaçlara ilişkin satış izni verildiği, ardından anılan ilaçlardan ikisinin Sosyal Güvenlik Kurumunun geri ödeme listesine de dahil edildiği, sefdinir/klavulanik asit kombinasyonu antibiyotiklerin etkinliğini göstermek amacıyla İstanbul Tıp Fakültesi Tıbbi Mikrobiyoloji Anabilim Dalında antibiyotik duyarlılık çalışması yaptırıldığı, çalışma sonucunda, sefdinirin klavulanik asit ile kombine edilmesinin tek başına sefdinirden daha etkili olduğunun kanıtlandığı ve anılan çalışmaların idareye sunulduğu, yine sefdinir/klavulanik asit kombinasyonu içeren ürünün etkililiği ve güvenliliğini göstermek için Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Erzincan Üniversitesi Tıp Fakültesi Göğüs Hastalıkları Anabilim Dalı ortak çalışmasında, “Sefdinir/klavulanik asit kombinasyonu ve sefdinirin yetişkinlerde kronik bronşitin akut alevlenmesi ve toplum kökenli pnömoni tedavisindeki etkililiği ve güvenliliğinin karşılaştırılması” isimli bir çalışma planlandığının, söz konusu FAZ IV çalışmasının sonuçlandırıldığının, ancak çalışmaya ilişkin özet rapor yazılmakla birlikte final raporunun henüz yazılmadığının idareye bildirildiği, söz konusu ürünlerin yarar/risk dengesini etkileyecek ya da etkisiz olduğunu belirtecek bir farmakovijilans bildirimi olmadan ve bahsedilen FAZ IV çalışmasının sonuçları beklenmeksizin ilaç ruhsatlarının askıya alınması ve ilaçların dağıtım zincirinden geri çekilmesi işlemlerinin uygulandığı iddia edilmektedir.
Buna göre, dosya kapsamında, davalı idare tarafından, yürürlükte bulunan mevzuata uygun olarak ruhsatlandırılan dava konusu ilaçların ya da ilaç kombinasyonlarındaki etkin maddenin, etkililiğinin bulunmadığı ve bu nedenle hastaların gerekmediği halde olası yan etkilerine maruz kaldıkları yönünde bilimsel ve somut bir tespit ortaya konulamadığı gibi, davalı idarece yeterli görülmemekle birlikte davacı tarafından klinik çalışmaların sunulduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, davacı tarafından ilaveten farmakodinamik çalışmaların yürütüldüğü, tamamlandığında idareye sunulacağı yönünde taahhütlerin verildiği, ancak dava konusu ürünlere ilişkin olarak kabul edilen normal dozlarda kullanımında ortaya çıkan herhangi bir zararlı veya amaçlanmamış etki olmamasına rağmen ruhsatın askıya alınması ve ilacın geri çekilmesi işlemlerinin tesis edildiği, bu itibarla dava konusu işlemlerin, gösterilen sebep unsuru itibarıyla hukuken geçerli, bilimsel, tıbbi ve haklı bir nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim, Kamu Denetçiliği Kurumunca alınan bilirkişi raporunda da, davaya konu ürünlerle ilgili olarak "sefdinir/klavulanik asit etkin maddesi içeren ürünler/ilaçlar için, in vitro ve in vivo çalışmalar bulunması, uzun süreden beri kullanımda olması ve yarar/risk dengesini bozacak herhangi bir etkisizlik ve güvenli olmadığına dair veri bulunmaması yönünde tespitler yapıldığından, bahse konu ürünlerin/ ilaçların askıya alınması ve geri çekilmesine dair Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun kararının bilimsel yaklaşım ve mevzuata uygun olmadığı " kanaatine varılmış olup, bu durumda uyuşmazlıkta, idareyi dava konusu işlemleri tesis etmeye itecek somut ve hukuka uygun bir neden bulunmadığı görülmektedir.
Ayrıca, davalı idarece sefdinir/klavulanik asit etkin maddesi içeren ürünler ile ilgili 19 adet olumsuz bildirimin bulunduğundan söz edilmekte ise de; bunlarla ilgili hiçbir açıklama yapılmadığı, bu bildirimlerle ilgili yapılmış herhangi bir çalışma sunulmadığı gibi, aynı zamanda 27/09/2014 tarihli bir gazete haberine istinaden davalı idare tarafından 2015 yılında yapılan inceleme neticesinde de, davacıya ait ürünlerin ruhsatlandırılmasında mevzuata ve bilimsel gerekliliklere aykırılık tespit edilmediğinin davacıya bildirildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Öte yandan; davalı idare savunmasında, davacıya ait ruhsatı askıya alınan ürünlerin risklerini ortadan kaldıracak güncel ve geçerli bilimsel verilerin henüz sunulmadığı savunulmuş ise de; ürünlerin geri çekilmesine ilişkin bilimsel komisyon kararında dahi kesin bildirimler olmadığı için eczane ve son kullanıcı düzeyinde geri çekme işleminin uygulanmasına gerek olmadığı kanaatine varıldığı, istenilen çalışmalar sunulana kadar bahse konu ilaçların piyasada bulunmalarının riskli ve sakıncalı olduğuna dair şüpheden uzak, bilimsel bir inceleme, araştırma ve tespitin de ortaya konulamadığı açıktır.
Bu durumda, mevzuata uygun şekilde alınmış bir beşeri tıbbi ürün ruhsatının askıya alınabilmesi ve ilgili ürünün geri çekilmesi, ancak mevzuatta öngörülen şartların oluşması halinde mümkün olup, uyuşmazlıkta yaptırım uygulanması koşullarının oluşmadığı; başka bir ifadeyle davaya konu işlemlerin sebebinin hukuken geçerli bir tespite dayanmadığı, bu yönüyle işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin …İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Ankara Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 25/11/2021 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.