Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2021/2522 E. , 2021/8389 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/2522
Karar No : 2021/8389
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
VEKİLİ : Av. …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, Tasfiye Halinde … Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin 2010 ila 2012 takvim yıllarına ilişkin hesap ve işlemlerinin sahte belge düzenleme yönünden incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi tekniği raporunu dayanak alan takdir komisyonu kararlarına istinaden kanuni temsilci sıfatıyla re'sen tarh edilen 2010 yılına ilişkin kurumlar vergisi ve 2010/1-3 ila 10-12 dönemlerine ilişkin geçici vergiler ile üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Bölge İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının kanuni temsilcisi olduğu şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun tetkikinden, düzenlediği faturaların gerçek bir mal teslimi ve hizmet ifasına dayanmadığı anlaşıldığından, söz konusu faturalar nedeniyle re'sen tarh edilen kurumlar vergisi ve bu vergiye bağlı olarak üç kat kesilen vergi ziyaı cezası ile geçici vergi asılları üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık; mahsup dönemi geçtiğinden geçici vergi asılları ile geçici verginin peşin alınan bir vergi olması nedeniyle ve yerleşik hale gelen Danıştay kararları uyarınca geçici vergiye bağlı vergi ziyaı cezasının bir kat kesilmesi gerektiğinden, geçici vergi asılları üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısımlarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Cezalı tarhiyatın varsayıma dayalı olduğu, 2013 yılında tüzel kişiliği sona eren şirket hakkında 2016 yılında yapılmaya çalışılan defter ve belge isteme işleminin hüküm ve sonuç doğurmayacağı, defter ve belgelerin sulh hukuk mahkemesinden istenmesi gerektiği, sahte fatura düzenleme iddiasının gerçeği yansıtmadığı, şirketin faaliyetinin gerçek olduğu ve faaliyette olunan döneme ilişkin diğer mükellefler nezdinde inceleme yapılmadığı, bu hususa ilişkin belgelerin araştırılmadığı, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı, temyize konu kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Eksik beyan edilen geçici verginin re'sen veya ikmalen tarh edilerek ihbarname kuralına göre mükellefe tebliğ edilmesi gerektiği, sahte fatura düzenlediği tespit edilen şirketin kanuni temsilcisi olan davacı adına kesilecek cezanın üç kat olarak uygulanması gerektiği, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, temyize konu kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının geçici vergi asıllarına ilişkin hüküm fıkrasının Üye …'in karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer hüküm fıkralarının oybirliğiyle ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 13/12/2021 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, bu kısmın onanmasına ilişkin Dairemiz kararına katılmıyorum.