T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/2590
Karar No : 2023/3965
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Marketler Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin halka arz işlemlerinde katlandığı giderlerin emisyon primine isabet eden kısmının kurum kazancının belirlenmesinde dikkate alınması gerektiği ihtirazi kaydıyla verdiği 2018 yılı kurumlar vergisi beyannamesi üzerine bu çekinceye itibar edilmeyerek 227.324.763,83 TL cari yıl zararının 170.079.121,24 TL olarak kabul edilmesine yönelik işlemin iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, anonim şirketlerin kuruluşlarında veya sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibarî değerini aşan kısmının, kurumlar vergisinden müstesna olan kazançlar arasında sayıldığı, 3. fıkrasında, iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere, kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının, istisna dışı kurum kazancından indirilemeyeceğinin hükme bağlandığı, uyuşmazlığın çözümünün anonim şirketlerin kuruluşlarında veya sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibarî değeri aşan kısmı olarak ifade edilen emisyon priminin esasen kazanç niteliğinde olup olmadığı ve Kurumlar Vergisi Kanununda vergiden istisna tutulmasının sebepleri değerlendirilerek, emisyon primine ilişkin giderlerin kanunen kabul edilmeyen gider niteliğinde olup olmadığının tespitine bağlı olduğu, anonim şirketlerin, kuruluşlarında veya sermaye artırımlarında hisselerini, ana sözleşmelerinde belirtilen itibari değerle (nominal bedelle) ihraç edebilecekleri gibi, itibari değerlerinin üzerinde bir bedelle de ihraç edebileceği, hisselerin itibari değerinin üzerinde bir bedelle ihraç edilmesi halinde, ihraç değeri ile itibari değer arasında oluşan olumlu farkın Vergi Hukukunda emisyon primi (Ticaret Hukukunda agio, Tek Düzen Hesap Planında ihraç primi) olarak adlandırıldığı, emisyon priminin, hisselerin ilk ihracında, bir başka anlatımla hukuk âleminde doğumunda oluştuğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Yedek akçeler" başlıklı 519. maddesinin 1. fıkrasında, yıllık kârın yüzde beşinin, ödenmiş sermayenin yüzde yirmisine ulaşıncaya kadar genel kanuni yedek akçeye ayrılacağı, 2. fıkrasında, birinci fıkradaki sınıra ulaşıldıktan sonra da yeni payların çıkarılması dolayısıyla sağlanan emisyon priminin çıkarılma giderleri, itfa karşılıkları ve hayır amaçlı ödemeler için kullanılmamış bulunan kısmının yedek akçeye ekleneceğinin düzenlendiği, bu düzenlemeler uyarınca emisyon priminin, kazanç değil, yedek akçe niteliğinde olduğu ve doğrudan bir sermaye unsuru olduğu anlaşılan emisyon priminin kazanç niteliğinde olmadığı göz önüne alındığında, Kurumlar Vergisi Kanununda vergiden istisna tutulmamış olmasa dahi, vergiye tabi tutulamayacak bir nakdi kaynak olduğu, öte yandan Gelir Vergisi Kanununun 38. maddesine göre ticari kazanç, teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonundaki ve başındaki değerleri arasındaki müspet fark olup, kazanç hesaplanırken, işletme sahiplerince dönem içinde işletmeye ilave olunan değer olan emisyon priminin kurum kazancının hesaplamasında dikkate alınmayacağı, emisyon priminin kazanç niteliğinde olmayıp, sermaye arttırımı kapsamında olduğunun anlaşıldığı, emisyon priminin kazanç niteliğinde bulunmadığının ortaya konulmuş olması karşısında, 5520 sayılı Kanununun 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi bendindeki, emisyon priminin, kurumlar vergisinden istisna tutulan kazançlar arasında sayılması yönündeki düzenlemenin; kurumlar vergisi beyannameleri verilirken izlenecek olan yolun gösterilmesi ve uygulamada doğması muhtemel olan tereddütlerin kanun hükmüyle önlenmesi amacıyla yasa koyucu tarafından yapılan bir düzenleme olduğu ve anılan düzenlemenin emisyon primine kazanç niteliği kazandırmadığı, sonuç olarak, kanunda bu kazancın şekli olarak kurumlar vergisinden istisna edilen ancak gerçek mahiyeti itibariyle bir sermaye artışı niteliğinde olan emisyon primine ilişkin giderlerin işletmenin sermayesinin arttırılması kapsamında ortaya çıkan genel gider niteliğinde olduğu dolayısıyla bahse konu giderin davacının kanunen kabul edilmeyen gider olarak kurum kazancına ilave edilmesinde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Kurumlar Vergisi Kanununun 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; anonim şirketlerin kuruluşlarında veya sermayelerini arttırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibari değeri aşan kısmının kurumlar vergisinden istisna tutulduğu, aynı maddenin 3. bendinde de kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlara ilişkin giderlerin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararların zararların istisna dışı kurum kazancından indirilemeyeceğinin açıkça ortaya konulduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 23/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X)- KARŞI OY:
Davacı tarafından, sermaye artırımı kapsamında halka arz ile hisse senedi ihracı sonucunda oluşan emisyon priminin (hisse senedi ihraç priminin) kazanç niteliğinde olmadığından halka arz işlemlerinde emisyon primine isabet eden 57.245.642,59 TL'lik giderin de kurum kazancından indirilmesi gerektiği ihtirazi kaydıyla verilen 2018 yılı kurumlar vergisi beyannamesi üzerine ihtirazi kaydın kabul edilmemesi suretiyle dönem malî zararının ihtirazi kayda konu tutar kadar azaltılmasına dair işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.
Vergi, bir ödev olmasından öte, temel hak ve özgürlüklerin konusudur. Anayasa Mahkemesi’nin kararında belirtildiği gibi, “vergi düzenlemeleri hemen hemen tüm hak ve özgürlükleri ilgilendirip etkileyen yasama işlemleridir.” (AYM, 07/11/1989, E:1989/6, K:1989/42) “Devletin vergilendirme yetkisinin sınırı, aynı zamanda kişilerin hak ve özgürlüklerinin de sınırını oluşturduğundan, bu yetkinin keyfiliğe kaçacak biçimde kullanılmasının önlenmesi, hukuk devleti olmanın gerekleri arasında öncelikli bir yere sahip bulunmaktadır. Vergilendirme alanında olası keyfi uygulamalara karşı düşünülen ilk önlem, kuşkusuz yasallık ilkesidir” (AYM, 17/11/2011, E:2010/11, K:2011/153).
Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” denilmek suretiyle “verginin kanuniliği” ilkesi benimsenmiştir. Verginin kanuniliği ilkesi, takdire dayalı keyfî uygulamaları önleyecek sınırlamaların kanunda yer almasını gerektirmekte ve vergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması, değiştirilmesi veya kaldırılmasının kanun ile yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Verginin kanuniliği ilkesi vergilendirmeye ilişkin istisnaları da kapsamaktadır.
Vergilendirmede genel kural, kanunla belirlenmiş konu ve kişilerden vergi alınmasıdır. Ancak yasa koyucu, kimi durumlarda vergi kapsamına alınan konuyu (istisna), kimi durumlarda da kişileri (muafiyet) vergi dışında tutabileceği gibi, verginin tümünden ya da bir bölümünden (indirim) de vazgeçebilir. Sosyal, ekonomik, mali ve kültürel amaçlı olarak, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde birtakım muaflık, istisna ve indirimler tanınması, yasa koyucunun takdirine bağlı bir konudur (AYM, 29/3/2017, E:2016/1, K:2017/81; 10/9/2020, E:2019/55, K:2020/44).
Kurumlar vergisi yönünden vergi dışı bırakılan kurum kazançları, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında sayılmıştır. Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde, anonim şirketlerin kuruluşlarında veya sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibari değeri aşan kısmı kurumlar vergisinden istisna kazançlar arasında gösterilmiştir. Aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında ise, iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere, kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının, istisna dışı kurum kazancından indirilmesinin kabul edilmeyeceği belirtilmiştir.
İstisna, vergi kapsamına alınan bir konunun vergi dışında tutulmasıdır. Bunun da yasayla belirlenmiş olması gerekmektedir. Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde de, yasa koyucu tarafından, anonim şirketlerde kuruluş veya sermaye artırımı esnasında, pay senedinin üzerinde yazılı değerden yani itibari değerden daha yüksek değerle çıkarılması halinde, bu itibari değer ile satış bedeli arasındaki fark olarak tanımlanan emisyon primi, kurumlar vergisi istisna kapsamında kazanç olarak belirlenmiştir. Demek oluyor ki anonim şirketlerde bu şekilde payların itibari değerleri toplamı ile elden çıkarma bedelleri toplamı arasındaki fark vergiye tabi kazanç olarak görülmüş; herhangi bir koşul ile bağlı olmaksızın da kurumlar vergisinden istisna edilmiştir. İstisna, yasa koyucunun takdirine bağlı bir konu olduğu için vergiden istisna bir konu, Anayasa’nın vergilenmeye ilişkin ilkelerine uygun olmak koşuluyla, her zaman vergi kapsamına alınabilecektir. Nitekim yasa koyucu, 7440 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 10. maddesinin (27) numaralı fıkrası ile 2022 yılı kazancı olarak emisyon primini, ek vergiden muaf olan istisna ve indirimler arasında saymamış ve %10 oranında ek vergiye tabi tutmuştur.
Bakılmakta olan davada uyuşmazlık, halka arz işlemlerinde hisse senedi ihraç primiyle ilgili olarak ortaya çıkan giderlerin emisyon primine isabet eden kısmının kurum kazancından indirilip indirilemeyeceğine ilişkindir. Anonim şirketlerin sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibari değeri aşan kısmının kurumlar vergisinden istisna kazançlar arasında olduğu ve kurumlar vergisinden istisna edilen kazanca ilişkin giderlerin ise istisna dışı kurum kazancından indirilemeyeceği belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte yasa kurallarıyla hükme bağlandığı dikkate alındığında, istisna kazanç olarak emisyon primine isabet eden giderlerin istisna dışı kurum kazancından indirilmesi mümkün değildir. Bu bakımdan dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, aksi gerekçeyle verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.