T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2593
Karar No : 2022/2948
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … AŞ.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15/06/2021 tarih ve E:2019/4330, K:2021/2252 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla "Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreleri" düzenlemesinin "Bildirim Kapsamında Sunulan Kaynak Tahsisi İçermeyen Hizmetler" bölümünün "1.2 UPH Uydu Platform Hizmeti" kısmına "Münhasıran radyo ve televizyon yayınlarının bedel karşılığı iletilmesine yönelik ödemeli yayıncılık içerikleri Uydu Platform Hizmeti kapsamında değildir. İşletmeci kendisine ait söz konusu içerikleri iletebileceği gibi, temin edeceği içeriklerin iletimi veya bunun yanında bedelinin tahsilatına da aracılık edebilir." şeklinde ekleme yapılarak ödemeli yayıncılık içeriklerinin elektronik haberleşme mevzuatı kapsamında tanımlanan uydu platform hizmeti kapsamından çıkarılması üzerine, kablolu yayın hizmeti açısından da ödemeli yayıncılık içeriklerinin kapsamdan çıkarılması istemiyle 16/06/2016 tarihinde davacı şirket tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15/06/2021 tarih ve E:2019/4330, K:2021/2252 sayılı kararıyla;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesi, 3. maddesinin 1. fıkrasının (h) , (j), (z) bendleri, 6. maddesinin 1. fıkrasının (g) ve (l) bendleri, 12. maddesinin 1. fıkrası; Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1. fıkrası; Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreleri dökümanındaki, "Uydu Platform Hizmeti" ve "Kablolu Yayın Hizmeti" tanımları; 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun 39. maddesinin 1. fıkrası; 13 Seri No.lu Özel İletişim Vergisi Genel Tebliği'nin 4. maddesine yer verilerek,
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme hizmetinin, elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması faaliyetlerin bir kısmının veya tamamının hizmet olarak sunulmasını ifade ettiği, söz konusu hizmet açısından en temel unsurun işaret, sembol, ses, görüntü ve veri gibi "içeriklerin" farklı yöntemler kullanılarak "iletilmesi" olduğu, dolayısıyla iletim faaliyetine konu olan içeriklerin bu aşamadan sonra elektronik haberleşme hizmetinin ayrılmaz bir parçası olduğu ve elektronik haberleşme hizmetinin kapsamı belirlenirken içerik ve iletim hizmetlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği; öte yandan, Kurum'un elektronik haberleşme sektöründeki yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirleme görev ve yetkisinin bulunduğu, bu konuda gerekli düzenlemeleri yapabileceği, nitekim … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla kabul edilen "Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreler" dokümanı ile yetkilendirme türlerinin tanım ve kapsamlarına ilişkin detaylı düzenlemelerin yapıldığı, işletmecilerin de, Kurum düzenlemeleri, ilgili mevzuat ve Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreler dokümanındaki kurallara uygun olarak faaliyet göstermeleri gerektiği,
Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin süreç incelendiğinde; … Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin (… İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş.) 2002 yılında uydu platform hizmeti işletmeciliği sunumuna yönelik 2. Tip Telekomünikasyon Ruhsatı alarak faaliyetlerine başladığı, bu dönemde içerik ve iletim hizmetlerinin bir bütün olarak yürütüldüğü, Telekomünikasyon Kurumu tarafından işletmecilere gönderilen 24/11/2004 tarihli yazıda, yetkilendirme konusu olmayan diğer sektörlerde de faaliyet gösteren şirketlerin yalnızca yetkilendirmeye konu faaliyetlerini yürütmek üzere ayrı bir şirket kurmalarının ve mevcut yetkilendirmelerini bu şirkete devretmelerinin istenildiği, … Platform İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından Telekomünikasyon Kurumuna gönderilen 17/01/2005 tarihli yazıyla, telekomünikasyon hizmetlerinin devredilmesi suretiyle … Platform Teknoloji Hizmetleri A.Ş.'nin kurulduğunun bildirildiği, Telekomünikasyon Kurumunun … tarih ve … sayılı kararıyla, … Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin 2. Tip Telekomünikasyon Ruhsatı kapsamındaki hak ve yükümlülüğünün mevcut abonelerin haklarının saklı kalması kaydıyla … Platform Teknoloji Hizmetleri A.Ş.'ne devredilmesine izin verildiği, bu dönemde yetkilendirmesi bulunmayan … Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin (…) içerik hizmeti üretmeye ve pazarlamaya devam ettiği; bu arada söz konusu şirketlerin TMSF'ye devredilmesi üzerine "…" iktisadi ve ekonomik bütünlüğünün oluşturulduğu, … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, Digitürk tarafından Kurum'a iletilen net satış tutarlarının uydu platform hizmeti kapsamında sunulan içerik hizmetlerinden elde edilen gelirleri de içerecek şekilde hazırlanarak Kurum'a iletilmesine karar verildiği, devamında alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla …'ün 2011 yılı net satış tutarlarının yeniden belirlenerek geçmiş tarihlerde alınan dört farklı Kurul kararındaki 2011 yılı net satış tutarının yeniden belirlenen bu rakamla değiştirilmesine karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesinin dava konusu işlemin iptali yolundaki … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Dairelerinin 26/10/2015 tarih ve E:2015/4463, K:2015/3673 sayılı kararıyla, "Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanımı, Kapsam ve Süreleri belgesinin 1.2. maddesinde; Uydu Platform Hizmeti: "değişik iletim ortamlarından alınan telefon hizmeti hariç olmak üzere ses, veri ve görüntü işaretlerinin sayısal uydu platformunda kodlayıcı ve çoklayıcı grupları yardımıyla sayısal ortama çevrilerek, uydu yer istasyonları vasıtasıyla sayısal paketler halinde uyduya gönderilmesi ve uydudan alınan sayısal işaretlerin uygun terminal cihazları vasıtasıyla abonelerine iletilmesi hizmeti" olarak tanımlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere "Uydu Platform Hizmeti" bir elektronik haberleşme hizmeti olarak bünyesinde içerik ve iletim şeklinde bir ayrım içermeyen; ses, veri ve görüntü işaretlerinin sayısal ortama çevrilerek uyduya gönderilmesi ve uydudan alınan sayısal işaretlerin abonelerine iletilmesi hizmetidir. Bu durumda, … A.Ş. her ne kadar farklı bir tüzel kişiliğe sahip olsa da, Uydu Platform Hizmeti kapsamında elde edilen gelirlerin bir bütün olarak … Platform Teknoloji Hizmetleri A.Ş.'nin matrahında yer alması gereken bir değer olduğu anlaşılmaktadır." gerekçesiyle bozulduğu; bu arada, TMSF tarafından Kurum'a gönderilen ,,, tarih ve ,,, sayılı yazı ile "…'ün satışının söz konusu olduğu, satış sürecinin kamu menfaatleri çerçevesinde yürütüldüğü, ancak … ile davalı idare arasında içerik ve iletim hizmetlerinin farklı tanımlanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların bulunduğu, söz konusu uyuşmazlıkların alıcılar nezdinde belirsizlik oluşturduğu, bu durumun satış sürecinin sonuçlandırılmasına engel teşkil ettiği, içerik hizmetinin iletim hizmetinden ayrılmasının önem arz ettiği, uydu platform hizmeti işletmecilerinin faaliyet alanlarının tartışmaya mahal vermeyecek şekilde yeniden tarif edilmesi ve içerik hizmetlerinin iletim hizmetinden farklılığına işaret eden yeni bir düzenleme yapılması" hususlarına ilişkin olarak talepte bulunulması üzerine alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, "Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreleri" düzenlemesinin "Bildirim Kapsamında Sunulan Kaynak Tahsisi İçermeyen Hizmetler" bölümünün "1.2 UPH Uydu Platform Hizmeti" kısmına "Münhasıran radyo ve televizyon yayınlarının bedel karşılığı iletilmesine yönelik ödemeli yayıncılık içerikleri Uydu Platform Hizmeti kapsamında değildir. İşletmeci kendisine ait söz konusu içerikleri iletebileceği gibi, temin edeceği içeriklerin iletimi veya bunun yanında bedelinin tahsilatına da aracılık edebilir." şeklinde ekleme yapılarak ödemeli yayıncılık içeriklerinin uydu platform hizmeti kapsamından çıkarılmasına karar verildiği, bunun üzerine davacı şirket tarafından, ödemeli yayıncılık içeriklerinin kablolu yayın hizmeti kapsamdan da çıkarılması istemiyle 16/06/2016 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla "ihtiyaç bulunmadığı" gerekçesiyle reddine karar verildiğinin görüldüğü,
Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanımı, Kapsam ve Süreleri dokümanının 1.5. maddesinde; Kablolu Yayın Hizmeti, "şifreli ve/veya şifresiz radyo, TV ve sinyalleri ile oyun, anlık mesajlaşma gibi sayısal/etkileşimli ek hizmetlere ilişkin sinyallerin (telefon ve internet hariç) koaksiyel, bakır, fiber gibi kablolu şebekeler üzerinden abonelere iletilmesini içeren elektronik haberleşme hizmetidir." şeklinde tanımlandığı; bu tanımdan da anlaşılacağı üzere "Kablolu Yayın Hizmeti"nin bir elektronik haberleşme hizmeti olarak bünyesinde içerik ve iletim şeklinde bir ayrım içermeyen; şifreli ve/veya şifresiz radyo, TV ve sinyalleri ile oyun, anlık mesajlaşma gibi sayısal/etkileşimli ek hizmetlere ilişkin sinyallerin, bakır ve fiber gibi kablolu şebekeler üzerinden abonelere iletilmesi hizmeti olduğu,
Ödemeli yayıncılık hizmetinin ise, Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreleri dokümanında ayrı bir yetkilendirme türü olarak tanımlanmamış olduğu, Kurum tarafından başlı başına bir elektronik haberleşme hizmeti olarak görülmediği; söz konusu hizmetin, herhangi bir ilave içerik barındırmayan standart yayınları izleme/dinleme imkânının yanısıra, abonelerin/müşterilerin tercih edeceği farklı türde yayınları bir kerelik veya dönemsel olarak izleme/dinleme imkânı sağlamakta olup, uydu platformu hizmeti ve kablolu yayın hizmeti gibi yetkilendirmelere sahip işletmeciler tarafından sunulabileceği,
Davacı şirket tarafından, … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, ödemeli yayıncılık içeriklerinin elektronik haberleşme hizmeti kapsamından çıkarıldığı, söz konusu içeriklerin kablolu yayın hizmeti kapsamından da çıkarılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, … tarih ve … sayılı Kurul kararının alınmasına ilişkin yukarıda aktarılan süreç dikkate alındığında, söz konusu Kurul kararı ile ödemeli yayıncılık içeriklerinin elektronik haberleşme hizmeti kapsamından çıkarılmadığı, sadece …'ün satışına ilişkin süreç dikkate alınarak kamu menfaatinin sağlanması amacıyla uydu platform hizmeti kapsamından çıkarıldığı, davalı idarenin yetkilendirmeye ilişkin hüküm ve şartları belirleme yetkisi ile yetkilendirme türleri arasında farklılaşmaya gidebileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, davacı şirketin başvurusunun reddine ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı; nitekim, Dairelerinin 26/10/2015 tarih ve E:2015/4463, K:2015/3673 sayılı kararıyla da, içerik ve iletim hizmetlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesine karar verildiği,
Her ne kadar davacı şirket tarafından, uydu platform hizmeti ile kablolu yayın hizmeti arasında iletim mecraları dışında hiçbir farklılığın bulunmadığı, dava konusu işlem ile ayrımcılık yasağının ve eşitlik ilkesinin ihlâl edildiği ileri sürülmekte ise de, kablolu yayın hizmeti ile uydu platform hizmetinin hem teknik hem de hizmetin sunuluş şekilleri bakımından birbirinden farklı yetkilendirme türleri olduğu anlaşıldığından, davacının bu yöndeki iddiasına itibar edilmediği,
Öte yandan, 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu'nda, sadece "iletim" hizmetinin özel iletişim vergisinin konusunu oluşturduğu açıkça düzenlendiğinden, bu konuya ilişkin Gelir İdaresi Başkanlığı düzenlemelerinin ve yargı kararlarının dava konusu işlem ile bir ilgisinin bulunmadığı,
Davacı şirketin diğer iddialarının ise dava konusu işlemi kusurlandırıcı mahiyette görülmediği,
Bu itibarla, davacı şirket tarafından, ödemeli yayıncılık içeriklerinin kablolu yayın hizmeti kapsamından da çıkarılması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden sakat olduğu; davalı idarenin, 124 sayılı Kurul Kararı ile uydu platform işletmecisi için getirdiği düzenlemeyi, kablolu yayın hizmeti işletmecileri açısından neden reddettiğine ilişkin makul, açıklanabilir, kabul edilebilir veya objektif bir neden öne süremediği; her iki yetkilendirme için aynı düzenlemelerin yapılması önünde kabul edilebilir hiç bir engel bulunmadığı; dava konusu işlemin Anayasa'ya aykırı olarak tesis edildiği, elektronik haberleşme hizmetinin tanımının hizmeti sunan işletmeciye veya yetkilendirme türüne göre değil 5809 sayılı Kanun'a göre yapılması gerektiği; idare tarafından "iletim" ve "içerik" kavramlarının zaten 124 sayılı Kurul kararıyla ayrıldığı dolayısıyla Gelir İdaresi Başkanlığının düzenlemeleri ile yargı kararlarının konu ile ilgisi bulunmadığı yönündeki Daire değerlendirmesinin yerinde olmadığı; 5809 sayılı Kanun'un davalı idareye yetkilendirmeye ilişkin hüküm ve şartları belirleme yetkisi vermesinin davalının mevzuata aykırı davranması ya da somut gerekçe göstermeden işlem tesis etmesi sonucunu doğurmayacağı; dava konusu işlem sonucunda kendilerinin ve kendileri gibi kablolu yayın hizmeti sunan işletmecilerin idari ücret, evrensel hizmet katkı payı gibi mali yükümlülüklere katlanmaları gerekirken uydu platform hizmeti sunan işletmecilerin bu tür bedelleri ödemediği ve bu işletmeciler lehine rekabet ve maliyet avantajları yaratıldığı; kendilerinin ise, rekabet gücünün azaldığı, haksız bir şekilde kaynak kaybına yol açıldığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 15/06/2021 tarih ve E:2019/4330, K:2021/2252 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4.Kesin olarak, 19/10/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X-5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir." kuralı yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından davalı idareye gönderilen … tarih ve … sayılı yazıyla; … Platform Teknoloji Hizmetleri A.Ş. ve … İçerik Hizmetleri ve Prodeksiyon A.Ş.'nin satış sürecinin kamu menfaatleri çerçevesinde yürütüldüğü, söz konusu şirketlerle davalı idare arasında "iletim hizmeti ve içerik hizmetinin" farklı tanımlanmasından kaynaklı uyuşmazlıkların bulunduğu, konu hakkında idari para cezaları tesis edildiği, bu kararlara karşı yürütülen davaların derdest olduğu, söz konusu uyuşmazlıkların alıcılar nezdinde önemli bir belirsizlik oluşturduğu ve satış sürecinin sonuçlanmasına engel teşkil ettiği belirtilerek uydu platform hizmeti işletmecilerinin faaliyet alanlarının tartışmaya mahal vermeyecek şekilde yeniden tarif edilmesi ve içerik hizmetlerinin iletim hizmetinden farklılığına işaret eden yeni bir düzenleme yapılmasının talep edildiği, bunun üzerinde satış sürecindeki engellerin kaldırılması ve kamu menfaatinin sağlanmasını teminen uydu platform hizmeti kapsamından içerik hizmetlerinin çıkarılması hususunda … tarih ve … sayılı Kurul Kararı'nın alındığı, davacı şirket tarafından, kablolu yayın hizmeti açısından da ödemeli yayıncılık içeriklerinin kapsamdan çıkarılması için 16/06/2016 tarihinde başvuru yapıldığı, başvurunun değişiklik yapılmasına ihtiyaç olmadığı gerekçesiyle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, içerik hizmetleri ve iletim hizmetleri bir bütün olarak değerlendirilip, hem uydu platform hizmeti işletmecileri hem de kablolu yayın hizmeti işletmecileri bu kapsamda mali yükümlülükleri yerine getirmekte iken, 2016/DK-YED/124 sayılı Kurul Kararı sonrasında ödemeli yayıncılık içeriklerinin yalnızca uydu platform hizmeti kapsamından çıkartılması ile birlikte mali yükümlülüklere katlanmak konusunda iki farklı yetkilendirme türü açısından ayrıma gidildiği görülmektedir.
İçerik; kavram olarak sınırları belli olan soyut ve/veya somut bir alanın içinde yer alan ve yine soyut ve/veya somut olabilen değerleri ifade etmektedir. Bununla beraber içerik kavramı, muhteviyatına dahil olduğu zeminden farklı anlam ve duyumsamalara sahip olduğundan yer aldığı soyut ve somut alandan da ayrılabilir niteliktedir. İçerik hizmeti ödemeli yayıncılık platformunda yer alan müzik, film gibi eserler ile ulusal/uluslararası, yerel radyo/televizyon kanal yayınlarını ifade etmektedir. İletim hizmeti ise; mahiyeti gereği anlamlı ya da anlamsız birtakım ses, görüntü ve işaretlerin çeşitli vasıtalarla bir yerden başka bir yere aktarılması üzerine kuruludur.
Uydu platform hizmeti; değişik iletim ortamlarından alınan telefon hizmeti hariç olmak üzere ses, veri ve görüntü işaretlerinin sayısal uydu platformunda kodlayıcı ve çoklayıcı grupları yardımıyla sayısal ortama çevrilerek, uydu yer istasyonları vasıtasıyla sayısal paketler halinde uyduya gönderilmesi ve uydudan alınan sayısal işaretlerin uygun terminal cihazları vasıtasıyla abonelere iletilmesi hizmetidir. Kablolu yayın hizmeti ise, şifreli ve/veya şifresiz radyo, TV ve sinyalleri ile oyun, anlık mesajlaşma gibi sayısal/etkileşimli ek hizmetlere ilişkin sinyallerin (telefon ve internet hariç) koaksiyel, bakır, fiber gibi kablolu şebekeler üzerinden abonelere iletilmesini içeren elektronik haberleşme hizmetidir. Uydu platform hizmeti ile kablolu yayın hizmeti arasındaki fark, hizmetin verilişine ilişkin iletim mecralarındaki farklılıktır.
İçerik hizmeti, elektronik haberleşme hizmeti olmayıp, bu husus, içerik hizmetinin elektronik haberleşme mevzuatı kapsamında tanımlanan uydu platform hizmeti kapsamından çıkarılmasına ilişkin Kurul kararı ile de saptanmış olmaktadır.
Bu durumda, elektronik haberleşme hizmeti olmadığı saptanan içerik hizmetinin kablolu yayın hizmeti kapsamından da çıkarılarak eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması, tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması ilkelerinin gözetilmesi suretiyle işlem tesis edilmesi kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından zorunlu olup, aksi yöndeki dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.