Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/2638 E. , 2021/2676 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2638
Karar No:2021/2676
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ... Kanal İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2- .... Taahhüt İnşaat A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİLLER
(DAVALI İDARE YANINDA) : 1- ... Grup İnşaat Taahhüt ve Sanayi Ticaret A.Ş.
2- ... İnşaat Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı'nca 08/07/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2. Kısım" ihalesine yönelik olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine yönelik .... tarihli ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; dava konusu ihalede teklifi sınır değerin altında kalan beş istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, ihale komisyonunca isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları incelenerek üç isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunduğu, akabinde ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen ... İnş. Taah. Tur. Tic. A.Ş. ile ... Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı (...- ... iş ortaklığı) üzerinde bırakıldığı, ... Kardeşler İn. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan ... tarihli ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;
Davacılar tarafından, dava dilekçesinde yer verilen iddiaların yedi başlık altında toplandığı, buna göre 1. iddianın (Kurul kararının 2 (b) kısmında incelenen iddia bakımından, eşit muamele ilkesi yönünden davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması çerçevesinde) incelenmesinden; davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığında pilot ortak olan ... Kanal İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (... şirketi) tarafından sunulan iş bitirme belgesinin asgari iş deneyim tutarının %80'ini karşılamadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, davacı şirketlerden oluşan iş ortaklığı tarafından 102.123.000,00-TL teklif sunulduğu, İdari Şartname hükümleri uyarınca teklif edilen bedelin en az % 80'i oranında (81.698.400,00-TL) asgari iş deneyim belgesi sunulması gerektiği, pilot ortak tarafından da asgari iş deneyim tutarının en az % 80'i oranında (65.358.720,00-TL) iş deneyim belgesinin tek başına sunulması gerektiği, pilot ortak tarafından "İstanbul Bölgesi III. Kısım Müteferrik İçmesuyu Şebekesi İnşaatı" işine ilişkin olarak düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, anılan belge tutarının 6.519.126,72-TL, güncel belge tutarının ise 46.026.070,72-TL olduğu, böylelikle asgari iş deneyim tutarının % 80'i olan 65.358.720,00-TL tutarında iş deneyim belgesinin davacı pilot ortak tarafından tek başına karşılanamadığı, belge tutarının malzeme bedeli de dahil edilerek belirlenmesi gerektiği iddia edilmekte ise de malzeme bedelinin belge tutarına dahil edileceğine ilişkin ilgili idarelerden alınmış herhangi bir belgenin teklif dosyası kapsamında sunulmadığı anlaşıldığından, davacının teklfinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı;
2. iddianın (Kurul kararının 2 (e) kısmı) incelenmesinden; İdari Şartname düzenlemelerinde, teklif dosyası kapsamındaki belgeleri gösterir dizi pusulasının yeterlilik kriterleri arasında yer almadığı, idarece söz konusu belgelerin yeterlilik değerlendirmesi aşamasında, istenilen belgelerin tasnif ve değerlendirilmesi noktasında kolaylık sağlanması amacıyla istenildiği anlaşıldığından, davacıların itirazen şikâyet başvurusunun bu kısım yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
3. iddianın (Kurul kararının 2 (a) kısmı) incelenmesinden; ...-... iş ortaklığı ve ... Kardeşler İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetelerinin şirket ortakları ve ortaklık oranlarının son durumunu gösterir nitelikte olduğu, meslek mensubundan istenilmesi üzerine sunulan ... şirketine ait pay defterinde ortaklar ve ortaklık oranlarının da uyumlu olduğu, müdahil şirketlerden oluşan iş ortaklığının pilot ortağı ... Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nce teklif kapsamında sunulan Ticaret Sicil Gazetelerinin de şirket ortaklık yapısının son durumunu gösterip göstermediği hususunda tüzel kişinin karar ve pay defterlerinin ilgili sayfalarının meslek mensubundan istenildiği, meslek mensubunca gönderilen şirkete ait pay defterinde ortaklar ve ortaklık oranlarının son durumunu gösterir bilgilerin yer aldığı ve söz konusu bilgilerin Ticaret Sicili Gazetelerinde yer alan bilgilerle uyumlu olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı;
4. iddianın (Kurul kararının 2 (d) kısmı) incelenmesinden; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, ihaleye ilişkin olarak isteklilerce teklif dosyası kapsamında sunulan birim fiyat teklif mektuplarında tüzel kişilerin vergi kimlik numarasına yer verildiği anlaşıldığından, Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
5. iddianın (Kurul kararının 3. kısmı) incelenmesinden; (5.1.) ihalede teklifi sınır değerin altında kalan beş istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, isteklilere gönderilen 07/08/2020 tarih ve E.459760 sayılı aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısı ile 10 adet açıklama istenilen iş kalemine ve iş kalemlerine ilişkin açıklama istenilmeyen analiz girdilerine yer verildiği, idarece aşırı düşük teklif sorgusunda aynı poz numaralı analiz girdisine bir iş kalemi kapsamında açıklama istenilen analiz girdisi olarak yer verilirken başka bir iş kalemi kapsamında açıklama istenilmeyen analiz girdisi olarak yer verilmediği, (5.2.) ...- ... iş ortaklığınca aşırı düşük teklif açıklaması kapsamındaki özel pozlu imalatlar için farklı firmalardan alınan 6 adet fiyat teklifi sunulduğu, ... Kardeşler İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi'nce aşırı düşük teklif açıklaması kapsamındaki özel pozlu imalatlar için farklı firmalardan alınan 5 adet fiyat teklifi sunulduğu, müdahil şirketlerden oluşan iş ortaklığınca aşırı düşük teklif açılması kapsamındaki özel pozlu imalatlar için farklı firmalardan alınan 11 adet fiyat teklifi sunulduğu ve teklif alınan firmaların fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterdiği, fiyat teklifleri üzerinde ilgili meslek mensubuna ait kaşe ve imzanın yer aldığı, kaşe kapsamında meslek mensubuna ait iletişim bilgisine yer verildiği, yine fiyat teklifleri ekinde meslek mensuplarına ilişkin olarak meslek kuruluşlarınca düzenlenmiş faaliyet belgelerininde eklenildiği, (5.3.) isteklilerce aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin firmaların yetkili temsilcileri tarafından imzalanıldığı, teklif ekinde firmaları temsile yetkili kişileri gösterir noter onaylı imza sirküleri ve vekaletnamelerin yer aldığı, (5.4.) montaj kaleminin yer aldığı özel pozlu imalatlar için ...- ... iş ortaklığınca farklı firmalardan alınan fiyat tekliflerinin Ek-0.6 satış tutarı tespit tutağı ile tevsik edildiği, satış tutarı tespit tutanağında fiyat teklifi alınan firmaların geçici vergi beyanname dönemi ile ağırlıklı ortalama birim satış tutarının gösterildiği ve belgelerin meslek mensubunca imzalanarak kaşelendiği, diğer istekli ... Kardeşler İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi'nce aşırı düşük teklif açıklamasında montaj kaleminin yer aldığı özel pozlu imalatlar için farklı firmalardan alınan fiyat teklifinin 19/08/2020 tarih ve 1 sayılı maliyet tespit tutanağı ile tevsik edildiği ve meslek mensubunca imzalanıp kaşelendiği, müdahil şirketlerden oluşan iş ortaklığınca montaj kaleminin yer aldığı özel pozlu imalatlar için firmalardan alınan fiyat tekliflerinin bir kısmının farklı tarihli satış tutarı tespit tutağı ile bir kısmının da 19/08/2020 tarih ve 1 sayılı maliyet tespit tutanağı ile tevsik edildiği, fiyat teklifleri üzerinde satış tutarı tespit tutanaklarının tarih ve sayısına yer verilerek teklifi alınan firmaların geçici vergi beyanname dönemi ve fiyat teklifinde yer alan birim fiyatın ağırlıklı ortalama satış tutarının %80'inin altında olmadığının beyan edildiği, meslek mensubunca imzalanarak kaşelendiği, özel pozlu imalatlar için sunulan fiyat tekliflerinin Tebliğ hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından, Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı tarafından, dava dilekçesinde ileri sürülen 6. ve 7. iddiaların incelenmesinden; bahsi geçen iddialarla ile ilgili olarak itirazen şikâyet dilekçesinde herhangi bir iddiada bulunulmadığı, bu nedenle davalı idarece bu hususta herhangi bir inceleme yapılmadığı, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen bu hususların incelenmemesinin dava konusu Kurul kararını kusurlandırmayacağı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen yazının dosyaya sunulduğu, ancak buna rağmen iş deneyim belgesi tutarına malzeme bedelinin yarısının eklenmesi gerektiği yönündeki iddianın kabul edilmediği, mevzuattaki açık hükümlere aykırı bir değerlendirme ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihaleye katılan isteklilerin ihale dokümanında istenilen belgeleri dizi pusulası ve istenilen sayfa numaralarıyla birlikte sunmadıkları, bu nedenle de yeterlilik kriterlerini sağlamadığı, dizi pusulası dışında parafa ilişkin hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, proforma faturalarını Ek-0.5. Maliyet Tespit Tutanağı ile tevsik edemeyen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği, ... Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - ... İnş. Tic. ve Taah. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından ortaklık oranları ve yapısının mevzuata uygun tevsik edilemediği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı'nca 08/07/2020 tarihinde açık ihale usulü ile "Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2. Kısım" ihalesi gerçekleştirilmiş, idarece teklifi aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalan beş istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazısında 10 adet açıklama istenilen iş kalemine ve iş kalemlerine ilişkin açıklama istenilmeyen analiz girdilerine yer verilmiş, açıklama sunan şirketlerden üçünün aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilerek ...-... iş ortaklığının teklifi en avantajlı, ... Kardeşler İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi'nin teklifi ise ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından özetle, "birinci ve ikinci en avantajlı teklif sahipleri ile müdahil iş ortaklığının sundukları belgelerin yeterlik kriterlerini karşılamadığı; (Kurul kararında 2. (a), Mahkeme kararında 3. iddia olarak özetlenen) bahse konu ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.1.B maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenleme gereğince istekliler tarafından tüzel kişiliğin tüm hissedarlarının son hisse durumu ile yönetimdeki tüm kişiler ve bu kişilerin son sermaye durumunu, T.C kimlik numaralarını gösteren ve ayrıca nevi ve isim değişikliklerini de gösteren tüm Ticaret Sicil Gazetelerini sunmadıkları, (Kurul kararında 2. (b), Mahkeme kararında 1. iddiaya ilişkin olan) isteklilerin sundukları iş deneyim belge tutarının yeterlik kriterini karşılamadığı, benzer iş tanımına uymayan ilgili kısımlarının ayrıştırılması gerektiği, (Kurul kararında 3. başlık altında, Mahkeme kararında 5.4. iddia olarak özetlenen)...aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerin açıklamalarında meslek mensubu tarafından düzenlenen tespit tutanaklarının mal veya hizmet için düzenlendiğinin belirtilmediği, sunulan maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarındaki defter tasdik tarihleri ile numaraları yazılmadığından ve fiyat teklifi verilen tarih itibarıyla ilgili proforma faturaları imzalayan meslek mensuplarının faaliyet belgelerinin geçerlilik tarihinin uygun olmadığı" iddialarına yer verilmiştir.
Davacının itirazen şikâyet başvurusu üzerine dava konusu 18/11/2020 tarihli ve 2020/UY.II-1887 sayılı Kurul kararıyla; (Kurul kararında 2. (b)) Mahkeme kararında 1. iddia olarak özetlenen itiraz çerçevesinde eşit muamele ilkesi yönünden yapılan inceleme neticesinde ... Kanal İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin asgari tutarı sağlamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmasına, diğer iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir." kuralı yer almaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Anonim Şirket” başlıklı dördüncü kısımdaki “Nama yazılı payların ve pay senetlerinin devrinde ilke” başlıklı 490. maddesinde, “(1) Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.
(2) Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un anonim şirketlerde pay defterinde tutulacak kayıtlara ilişkin "Kayıt" başlıklı 499. maddesinde, “(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.
(2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz.
(3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder.
(4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir.
(5) Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından kayden takibi yapılan nama yazılı paylara ilişkin Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri ile ilgili diğer düzenlemeler saklıdır.” kuralı yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38. maddesinde, “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,...
b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur…
(3) İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur…” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinin 5. fıkrasında "İdare tarafından yükleniciye verilen ve işin imalatında fiilen kullanılan malzeme bedelinin yarısı, malzeme bedeli yüklenicinin hakedişinden kesilse bile, iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin tutarının tespitinde değerlendirilir." kuralına yer verilmiştir.
İhale ilan tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesinde, "Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir." düzenlemesi yer almaktadır.
Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:...(b)...(2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri...
7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:...İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur...
7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği” hükümleri uyarınca bu ihalede;
A-III. GRUP: BORU VE İLETİM HATTI İŞLERİ...
A-IV. GRUP: İÇME-KULLANMA SUYU VE KANALİZASYON İŞLERİ
... benzer iş olarak kabul edilecektir.
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İhale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik bölümleri inşaat, çevre ve makine mühendisliği bölümleridir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1- Temyize konu Mahkeme kararının, davacının 2., 4., 5.1., 5.2., 5.3., 6. ve 7. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
2- Dava konusu Kurul kararının, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı incelendiğinden (Kurul kararında 2. (b) başlığı altında özetlenen iddia yönünden eşit muamele ilkesine ilişkin yapılan inceleme, Mahkeme kararında 1. iddia olarak özetlenen kısım);
Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname'de istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlamasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, ihalede, davacılardan oluşan iş ortaklığı tarafından 102.123.000,00-TL teklif verildiği, buna göre teklif tutarının en az %80’i oranında (81.698.400,00-TL) iş deneyim belgesi sunulması gerektiği, asgari iş deneyim tutarının da pilot ortak tarafından asgari %80’inin (65.358.720,00-TL) tek başına karşılanması gerektiği, iş ortaklığında pilot ortak olarak belirlenen ... Kanal Ltd. Şti.'nce İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından “İstanbul Bölgesi III. Kısım Müteferrik İçmesuyu Şebekesi İnşaatı” işine ilişkin düzenlenen 6.519.126,72-TL tutarlı yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, anılan tutar üzerinden yapılan hesaplama ile güncel belge tutarının ise 46.026.070,72-TL olduğu, dava konusu Kurul kararıyla, iş ortaklığı tarafından karşılanması gereken asgari iş deneyim tutarının pilot ortak tarafından asgari %80’inin tek başına karşılanmadığı, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiğinden bahisle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 5. fıkrasında, idare tarafından yükleniciye verilen ve işin imalatında fiilen kullanılan malzeme bedelinin yarısının, malzeme bedeli yüklenicinin hakedişinden kesilse bile, iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin tutarının tespitinde değerlendirileceği kurala bağlanmıştır.
... ... şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesi incelendiğinde, belge tutarı kısmına 6.519.126,72-TL yazılmış olmakla birlikte, "Malzeme Bedeli Başlığı" altında 1-9.632.217,24-Euro, 2-1.556.175,36-YTL (2002 B.F) yazıldığı, her bir tutarın ayrı ayrı yarısının da belgede gösterildiği, anılan belgenin tutar kısmına ilişkin dipnotunda "4734 sayılı Kanun, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 6. Bölüm madde 55.'e istinaden malzeme bedeli olarak sözleşme fiyatları ile tespit edilen malzeme bedelinin yarısı alınmıştır." kaydının düşüldüğü, davacı tarafından, dosyaya, İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından 15/12/2020 tarihinde düzenlenen ve dikkate alınacak toplam belge tutarının 15.050.833,17-YTL olduğuna dair yazının sunulduğu görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu Kurul kararında, ... Kanal Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 5. fıkrasında yer verilen kural çerçevesinde değerlendirilmediği ve bu kapsamda herhangi bir açıklamaya da yer verilmediği anlaşıldığından, eksik incelemeye dayalı olarak davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygunluk görülmemiştir.
3- Temyize konu Mahkeme kararında yer verilen davacının 3. (Kurul kararında 2. (a) başlığı altında özetlenen) iddiası incelendiğinde;
Yukarıda yer verilen ve ihalenin ilan edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre, tüzel kişi isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması hâlinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerini e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerektiği, Türk Ticaret Kanunu’na göre anonim şirketlerde pay/hisse devirlerinin şirkete karşı geçerli olabilmesi için pay defterine kaydedilmesi gerektiği, pay defterinde kayıtlı bulunan kişilerin ortak sıfatını haiz olduğu, devrin geçerli olabilmesi için ticaret siciline tescili ve Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilanının zorunlu olmadığı, bu çerçevede, anonim şirketlerde Ticaret Sicili Gazetesi'nde yer alan son ortaklık yapısının pay defterleri çerçevesinde de teyidinin yapılması gerektiği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden, ... Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından son ortaklık yapısının tevsiki amacıyla 06/02/2020 tarih ve 10010 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nin sunulduğu, söz konusu gazete incelendiğinde, şirket ortaklarının ... ve ... olduğu, 17.000 adet paydan oluşan şirketin 7.990 adet payı ...’ye (ortaklık oranı %47), 9.010 adet payın ise ...’ye ait olduğunun (ortaklık oranı %53) anlaşıldığı, şirketin ortaklık oranına ilişkin beyan edilen bilgilerin şirketin son durumunu yansıtıp yansıtmadığına yönelik iddiaların incelenmesi amacıyla Kurum tarafından anılan şirketten 19/10/2020 tarih ve 15417 sayılı yazı ile, ihale tarihi itibarıyla, tüzel kişiliğin ortaklarını ve ortaklık oranlarını gösteren pay defterinin istenildiği, 22/10/2020 tarihinde sunulan belgeler incelendiğinde, ...’nin 02/12/2019 tarihinde toplamda 17.000 adet paydan oluşan şirketin 7.990 adet payına sahip olduğu, 10/02/2020 tarihinde pay devri gerçekleştirildiği, buna göre ...’nin ...’den 8.500 adet pay devraldığı ve toplamda 16.490 adet pay miktarına sahip olduğu, ...’nin ise 02/12/2019 tarihinde 9.010 adet paya sahip olduğu, 10/02/2020 tarihinde gerçekleştirilen devir ile ...’ye 8.500 adet pay devrederek 510 adet pay miktarına sahip olduğu, hisse devirleri sonrasında anılan şirketin ortaklarının 16.490 adet pay ile ... (ortaklık oranı %97) ve 510 adet pay ile ... (ortaklık oranı %3) olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ... Grup İnş. Taahhüt San. ve Tic. A.Ş.’nin son ortaklık durumunun sunulan Ticaret Sicil Gazetelerinde yer alan bilgilerle uyumlu olmadığı, diğer bir ifadeyle şirketin son durumunu göstermediği anlaşıldığından, davacının bu kısım yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddi yolundaki Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4- Temyize konu Mahkeme kararında yer verilen davacının 5.4. (Kurul kararında 3. başlığı altında özetlenen) iddiasının incelenmesi:
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesinin uyuşmazlık konusu ihale tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre, maliyet ve satış tutarı tespit tutanaklarının sunulmasının zorunlu olmadığı, ancak ihaleyi yapan idarenin veya Kamu İhale Kurumu'nun gerekli görmesi hâlinde söz konusu tutanakları isteyebileceği, anılan Tebliğ'de hangi durumlarda söz konusu tutanakların isteneceğine ilişkin bir açıklama bulunmamakla birlikte alınan fiyat teklifinin gerçeği yansıtmadığı konusunda ciddi ve somut bir iddia veya tespit söz konusu ise tutanakların getirtilerek incelenmesi gerektiği açıktır.
Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda özetle, "aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerin açıklamalarında meslek mensubu tarafından düzenlenen tespit tutanaklarının mal veya hizmet için düzenlendiğinin belirtilmediği, sunulan maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarındaki defter tasdik tarihleri ile numaralarının yazılmadığı, fiyat teklifi verilen tarih itibarıyla ilgili proforma faturaları imzalayan meslek mensuplarının faaliyet belgelerinin geçerlilik tarihinin uygun olmadığı" iddiasına yer verildiği, anılan iddianın ciddi ve somut bir duruma ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacı tarafından söz konusu tutanakların idare veya Kurum tarafından istenilmesini gerekli kılan somut bir iddianın ileri sürüldüğü anlaşıldığından, maliyet tespit tutanakları ve satış tutarı tespit tutanakları meslek mensubundan istenilmeden davacının başvurusunun bu kısım yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin .. tarih ve E:... K:... sayılı kararının, davacının 2., 4., 5.1., 5.2., 5.3., 6. ve 7. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısımlarının ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararının, davacının 1., 3. ve 5.4. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısımlar yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Dava kısmen ret kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından yapılan ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL'nin yarısı olan ...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, ...-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Toplam ...-TL olan müdahil yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine, ...-TL'nin davalı müdahil üzerinde bırakılmasına,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan ...TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07/07/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.