Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/2650 E. , 2021/2624 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2650
Karar No:2021/2624
TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR) : 1. … Ltd. Şti.
2. … İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliye Hayvancılık Petrol Enerji Yol Yapım Sanayi Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1. … Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2. … İnş. Tic. ve Taah. Ltd Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı'nca 08/07/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı, "Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2 Kısım" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda düzeltici işlem belirlenmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı kararının, 1-a başlığındaki ... Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.- ... İnş. Tic. ve Taah. Ltd Şti. iş ortaklığı yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin kısmı, 1-e başlığındaki tüm istekliler yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin kısmı ile 2-b başlığı altında incelenen aşırı düşük teklif açıklaması veren istekliler yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;
1-Kurul kararının 1-a başlığındaki ... Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.- ... İnş. Tic. ve Taah. Ltd Şti. iş ortaklığı yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin iddia yönünden;
... Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.- ... İnş. Tic. ve Taah. Ltd Şti. iş oırtaklığı'nın teklif dosyalarının incelenmesinden, tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri, kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri gösteren belgelerin dosya kapsamında yer aldığı, bu belgelerin noter onaylı olarak sunuldukları;
2- Kurul kararının 1-e başlığı altında yer alan iddia yönünden;
İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 46. maddesinde “...46.2. Başvuru dokümanı kapsamında yalnızca mevzuatı gereği istenilen belgeler sunulacak ve içerikteki belgeleri gösteren bir dizi pusulası eklenecektir. Dosyada yer alan tüm belgelere sayfa numarası verilecek ve paraflanacaktır.'' kuralının yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli ... İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Anonim Şirketi- ... Taahhüt İnşaat Maden Nakliye San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından dizi pusulasına yer verildiği, bahse konu pusulada teklif zarfı kapsamında hangi belgelerin bulunduğu bilgisinin yer aldığı, diğer şirketler yönünden de bir eksikliğe rastlanmadığı, her ne kadar ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından bahse konu dizi pusulasının sunulmadığı anlaşılmakta ise de, söz konusu belgenin sonradan tamamlattırılabileceği ve ihalenin esasına etki edecek bir eksiklik kapsamında değerlendirilemeyeceği;
3- Kurul kararının 2-b başlığı altında aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilere yönelik iddia yönünden;
Aşırı düşük teklif sorgulamasına 3 şirketin tâbi tutulduğu, ... İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Anonim Şirketi -... Taahhüt İnşaat Maden Nakliye San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı, … İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi ile ... Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-... İnşaat Ticaret ve Taahhüt Limited Şirketi iş ortaklığı tarafından açıklama sunulduğu, üç istekli tarafından yapılan açıklamanın tamamının uygun görüldüğü, ihalenin ... İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Anonim Şirketi-... Taahhüt İnşaat Maden Nakliye San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının üzerinde bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan ... İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Anonim Şirketi -... Taahhüt İnşaat Maden Nakliye San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından açıklama kapsamındaki özel pozlu imalatlar için farklı firmalardan alınan 6 adet fiyat teklifinin sunulduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından açıklama kapsamındaki özel pozlu imalatlar için farklı firmalardan alınan 5 adet fiyat teklifinin sunulduğu, ... Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-... İnşaat Ticaret ve Taahhüt Limited Şirketi iş ortaklığı tarafından açıklama kapsamındaki özel pozlu imalatlar için farklı firmalardan alınan 11 fiyat teklifinin sunulduğu, firmalara ilişkin Ticaret Sicili Gazeteleri ve ticaret unvanları incelendiğinde firmaların fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterdiği, bu üç istekli tarafından açıklama kapsamında sunulan fiyat teklifleri üzerinde meslek mensubuna ait kaşe ve imzanın yer aldığı, kaşe kapsamında meslek mensubuna ait iletişim bilgilerinin yer aldığı ve Tebliğ’de aranan meslek mensubu ibaresinin de bulunduğu, fiyat teklifleri üzerinde hangi mal veya hizmete ilişkin fiyat teklifi alındığı bilgisinin yer aldığı anlaşılmakla açıklamaların tamamının uygun olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının anılan iddialara ilişkin kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, ... Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin son ortaklık durumunun ihale kapsamında tüzel kişiliğinin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerin son durumunu belirtmek amacıyla beyan edilen ve teyide dayanak gösterilen Ticaret Sicili Gazetelerinde yer alan bilgilerle uyumlu olmadığı, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan fiyat tekliflerin Kamu İhale Genel Tebliği’nde aranan şekil şartlarını taşımadığı, aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerin sundukları fiyat tekliflerine dayanak teşkil eden Ek-O.5 ve Ek-O.6 belgelerinde yer alan fiyatların ilgili mevzuata uygun olmayan şekillerle belirtilmiş olduğu, son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak hazırlanmadığı, ayrıca sunulan fiyat teklifleri ve Ek-O.5 ve Ek-O.6 belgelerinin kendi içlerinde tarih ve sayı numaraları yönüyle ilgili mevzuata aykırılık teşkil ettiği, İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 46. maddesinde yer alan “Başvuru dokümanı kapsamında yalnızca mevzuatı gereği istenilen belgeler sunulacak ve içerikteki belgeleri gösteren bir dizi pusulası eklenecektir. Dosyada yer alan tüm belgelere sayfa numarası verilecek ve paraflanacaktır…” kuralının yeterlilik kriteri olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ... Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin son ortaklık durumunun ihale kapsamında tüzel kişiliğinin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerin son durumunu belirtmek amacıyla beyan edilen ve teyide dayanak gösterilen Ticaret Sicili Gazetelerinde yer alan bilgilerle uyumlu olduğu, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan fiyat tekliflerin Kamu İhale Genel Tebliği’nde aranan şekli şartlarını taşıdığı, İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 46. maddesinde yer alan “Başvuru dokümanı kapsamında yalnızca mevzuatı gereği istenilen belgeler sunulacak ve içerikteki belgeleri gösteren bir dizi pusulası eklenecektir. Dosyada yer alan tüm belgelere sayfa numarası verilecek ve paraflanacaktır…” kuralının belgelerin tasnif ve değerlendirilmesi noktasında idareye kolaylık sağlaması açısından istenildiği, yeterlik kriteri olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla bahse konu belgenin sunulmamasının isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı yanında müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 08/07/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2 Kısım" yapım işi ihalesine istekli sıfatıyla katılmış, ihalede sınır değerin altında kalan beş istekliden 07/08/2020 tarihli birinci ihale komisyonu kararı ile aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, ihale komisyonunca isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları incelenerek üç isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmuş; 10/09/2020 tarihli ikinci ihale komisyonu kararıyla ihale, aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen ... İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret A.Ş. - ... Taahhüt İnşaat Maden Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.
Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde Kurul'un 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı kararıyla "... İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret A.Ş. - ... Taahhüt İnşaat Maden Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı, ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - ...Taahhüt İnşaat A.Ş. iş ortaklığı ile ... İletişim İnşaat Nakliye Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - ... Yapı İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına" karar verilmiştir.
Kurul'un 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı kararının 1-a bölümünde ... Grup - ... İnşaat iş ortaklığı yönünden yapılan değerlendirmenin, 1-d bölümünde tüm istekliler yönünden yapılan değerlendirmenin ve 2-b bölümünde aşırı düşük teklif açıklaması veren istekliler yönünden yapılan değerlendirmenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasında, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler belirtilmiş olup, anılan maddenin ikinci fıkrasında da, ihale konusu işin niteliğine göre bu maddede belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmış; “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. (...); "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "...Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur..."; 56. maddesinde, "...Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir..." kuralları yer almıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler“ başlıklı 38. maddesinin 1. fıkrasının ihale tarihinde yürürlükte olan hâlinde, “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,
a) Gerçek kişi olması hâlinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,
b) Tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması hâlinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin teklif kapsamında sunulması zorunludur.
Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinin ihale tarihinde yürürlükte olan hâlinde, “10/A.1 İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen 'tüzel kişi ortakları' ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); 'tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler' ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” kuralı yer almıştır.
Tebliğ'in "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinin ihale tarihinde yürürlükte olan hâlinde, "... 45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, ...
45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.
...
45.1.13.11. Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesi zorunludur. Son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminin tespitinde; 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ilk yazılı fiyat tekliflerinin alındığı tarih, diğer ihale usulleri ile yapılan ihalelerde ise ihale tarihi esas alınır. ..." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.1. isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
a) ...
b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösterenimza beyannamesi veya imza sirküleri;
1) Gerçek kişi olması hâlinde, noter tasdikli imza beyannamesi,
2) Tüzel kişi olması hâlinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması hâlinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri...” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1- Mahkeme kararının isteklilerin sundukları tekliflerin İdari Şartname’nin 46.2. maddesi ile aranılan şartları sağlamadığı yönündeki iddiaya (Kurul kararının 1-e başlığı altında yer alan iddia) ilişkin olarak davanın reddine yönelik kısmınında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
2- Mahkeme kararının ... Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.- ... İnş. Tic. ve Taah. Ltd Şti. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasına (Kurul kararının 1-a başlığındaki iddia) ilişkin olarak davanın reddine yönelik kısmının incelenmesi:
Aktarılan kurallara göre tüzel kişi isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicili Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicili Gazetesinde bulunmaması hâlinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicili Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerini teklifleri kapsamında sunmalarının zorunlu olduğu; tüzel kişi isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranlarının, “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişilerin anlaşıldığı açıktır.
İhalede ortak girişimi oluşturan pilot ortak ... Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin tüzel kişiliğinin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerin son durumunu belirtmeye yönelik olarak 06/03/2020 tarih ve 10031 sayılı ile 06/02/2020 tarih ve 10010 sayılı Ticaret Sicili Gazeteleri, Ankara 35. Noterliği tarafından … tarih ve … yevmiye numarası ile onaylı hazirun cetveli ve Ankara 35. Noterliği tarafından düzenlenen … tarih ve … yevmiye numaralı imza sirkülerinin sunulduğu, buna göre, 17.000 adet paydan oluşan şirketin 7.990 adet payının ...’ye (ortaklık oranı %47), 9.010 adet payın ise ...’ye ait olduğu (ortaklık oranı %53), ... ve ...’nin 28/02/2023 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi olarak atandığı, ayrıca ...’nin 28/02/2023 tarihine kadar münferiden temsile yetkili olarak görevlendirildiği, anılan belgelerde ortakların her ikisinin de T.C. kimlik numaraları hanelerinin gizlendiği, anonim şirketlerde sunulan belgelerde yer alan ortaklık yapısının son durumu gösterip göstermediği hususunun o tüzel kişiliğe ait pay defteri ile belirlenebileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu şirkete ilişkin olarak sunulan belgelerin, tüzel kişiliğin son durumunu yansıtıp yansıtmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması amacıyla tüzel kişiliğinin ortaklarının belirtildiği karar defterinin ilgili sayfaları ile ortaklara ait pay defterinin ilgili sayfalarının SMMM veya YMM tarafından onaylı örneklerinin davalı idare tarafından istenildiği, meslek mensubu ... tarafından gönderilen belgeler incelendiğinde ise; ...’nin 02/12/2019 tarihinde toplamda 17.000 adet paydan oluşan şirketin 7.990 adet payına sahip olduğu, 10/02/2020 tarihinde pay devri gerçekleştirildiği, vaki hisse devirleri sonrasında ortaklarının 16.490 adet pay ile ... (ortaklık oranı %97) ve 510 adet pay ile ... (ortaklık oranı %3) olduğu anlaşılmıştır.
Bu durumda ... Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin son ortaklık durumunun ihale kapsamında tüzel kişiliğinin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerin son durumunu belirtmek amacıyla sunulan belgelerde ve Ticaret Sicili Gazetelerinde yer alan bilgilerle uyumlu olmadığı, 10/02/2020 tarihli pay devri sonrasında şirkette ortaklık paylarının değiştiği, bu hâliyle ... Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan Ticaret Sicili Gazeteleri ve diğer belgelerin şirketin güncel ortaklık oranlarını göstermediği, yeterliğe ilişkin olarak ihale dokümanında aranan şartlardan olan bu hususa ilişkin eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte bilgi eksikliği olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ... Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.- ... İnş. Tic. ve Taah. Ltd Şti. iş ortaklığı tarafından sunulan teklifin geçerli bir teklif olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının 1-a bölümünde ... Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.- ... İnş. Tic. ve Taah. Ltd Şti. iş ortaklığı yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
3- Mahkeme kararının aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerin sunduğu açıklamaların mevzuata uygun olmadığı iddiasına (Kurul kararının 2-b başlığı altındaki iddia) ilişkin olarak, davanın reddine yönelik kısmının incelenmesi:
4734 sayılı Kanuna göre ihale süreci ile ilgili olarak idarî davaya konu olabilecek işlemin kural olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından tesis edilecek işlemler olduğu açıktır. Başka bir anlatımla, dava açılmadan önce zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının tüketilmesi ve nihaî olarak Kurul tarafından alınan kararın dava konusu edilmesi gerekmektedir.
Olayda, ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği açıklamalarına göre fiyat teklifi ekinde ilgili tutanaklara yer verme zorunluluğu bulunmadığı, ancak meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecek olan tutanakların idare veya davalı Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde meslek mensubundan istenebileceği anlaşılmaktadır.
Dava konusu Kurul kararı incelendiğinde, davacı şirketilerin oluşturduğu iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerin sundukları fiyat tekliflerine dayanak teşkil eden Ek-O.5 ve Ek-O.6 belgelerinde yer alan fiyatların ilgili mevzuata uygun olmayan şekillerle belirtildiği, son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak hazırlanmadığı, ayrıca sunulan fiyat teklifleri ve Ek-O.5 ve Ek-O.6 belgelerinin kendi içlerinde tarih ve sayı numaraları yönüyle ilgili mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddiaları olmasına rağmen davalı idarece anılan iddialara ilişkin olarak ihale mevzuatı açısından uygun olup olmadığına yönelik olarak herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, tutanakların davalı idare tarafından meslek mensubundan istenebileceği hâlde davalı idarenin bu yönde herhangi bir isteminin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davalı idarenin sahip olduğu görev ve yetkinin icrası kapsamında davacıların oluşturduğu iş ortaklığının anılan iddialarının doğru olup olmadığına ilişkin olarak, ilgili meslek mensubundan Ek-O.5 ve Ek-O.6 tutanaklarının istenmesi ve gerekli incelemeler yapıldıktan sonra sonuca göre karar verilmesi gerektiği, nitekim itirazen şikâyet başvurularının incelenmesi sürecinde gerekli araştırma ve yazışmaların yapılabilmesine imkân sağlamak için, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (b) bendinde açıkça, Kurum'un görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği; belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesinin zorunlu olduğunun kurala bağlandığı göz önünde bulundurulduğunda, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilere yönelik iddialarına ilişkin olarak davalı idarece gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan işlem tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının 2-b başlığı altında aşırı düşük teklif açıklaması veren istekliler yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, isteklilerin sundukları tekliflerin İdari Şartname’nin 46.2. maddesi ile aranılan şartları sağlamadığı yönündeki iddiaya ilişkin olarak davanın reddine yönelik kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı idare lehine hükmedilen vekâlet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, ... Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.- ... İnş. Tic. ve Taah. Ltd Şti. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile aşırı düşük teklif açıklaması sunan isteklilerin sunduğu açıklamaların mevzuata uygun olmadığı iddiasına ilişkin olarak davanın reddine yönelik kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısımlar yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL'nin yarısı olan …-TL'nin davacılar üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara iadesine,
7. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin müdahil üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL'nin davacılardan alınarak müdahile verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
9. İstemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/07/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.