Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/2703 E. , 2021/5651 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/2703
Karar No : 2021/5651
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Valiliği
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, özel güvenlik kimlik kartının (çalışma izni) güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz değerlendirildiğinden bahisle iptal edilmesine ilişkin Van Valiliği Özel Güvenlik Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; …Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturma dosyası kapsamında davacının Bylock kullandığının, dolayısıyla FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatının tespit edildiğinden bahisle dava konusu işlemle özel güvenlik kimlik kartının iptal edildiği, ancak davalı idare tarafından iddia edilenin aksine …Cumhuriyet Başsavcılığınca ara kararına verilen cevapta, … sayılı soruşturma dosyasının şüphelisinin bulunmadığı, anılan dosya üzerinde savcılık tarafından Bylock ile ilgili yazışmaların yapıldığı, davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı dosyasında yürütülen soruşturma neticesinde, "davacı adına kayıtlı bulunan GSM hattında Bylock isimli programın kullanıldığının tespit edildiği, ancak telefonun eşi … tarafından kullanıldığının şüpheli ifadeleri ile sabit olduğu, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bağlı ve anılan örgüte finans sağladığı billinen Asya Katılım Bankası A.Ş. unvanlı bankada kaydının bulunmadığı, Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü ekiplerince yapılan araştırmalar sonucunda davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilişkili veya irtibatlı olduğuna dair somut bir bilgi ve belgenin bulunmadığı ve herhangi bir delilin tespit edilemediği" gerekçelerine yer verilerek ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, buna göre davacının terör örgütüyle iltisakı veya irtibatı olduğuna ilişkin dava dosyasında başka somut bilgi ve belge de bulunmadığı göz önüne alındığında özel güvenlik kimlik kartının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle iptali yolundaki işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; 04/02/2021 sayılı ara kararıyla, davalı idare ve Emniyet Genel Müdürlüğünden, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile herhangi bir irtibat veya iltisakının olup olmadığına dair tespit ile davacı hakkında adli soruşturma veya kovuşturma bulunup bulunmadığının ve "morbeyin" olarak adlandırılan listede davacının adının yer alıp almadığının sorulduğu; gelen cevabi yazılarda, davacının aktif Bylock kullanıcısı listesinde yer aldığının, morbeyin adlı listede adına rastlanmadığının, Bylock yazışma çözümlerinin ise halen devam ettiğinin bildirildiği, … Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı soruşturma dosyasında, davacı adına gözüken Bylock telefon hattının, fiilen eşi tarafından kullanıldığı sonucuna varılmışsa da, davacının aktif Bylock listesinde olmasının, Bylock programının tanımlı olduğu telefon hattının davacı adına kayıtlı olmasının ve Bylock yazışma içeriklerinin de henüz tam olarak çözümlenemediğinin anlaşılması karşısında, davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak sonuçlanmasının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, … İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; kimlik kartının iptaline sebep olan Bylock kullanıcısı listesinde yer almasına ilişkin tespit üzerine yapılan adli soruşturmada, sahibi olduğu hattın eşi tarafından kullanıldığı sabit görülerek kendisi hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği; eşi hakkında yürütülen yargılama neticesinde ise, Bylock uygulaması yüklü telefonun eşinin kardeşi tarafından eşine verildiği ve eşinin Bylock kullandığı sabit görülmediğinden eşinin üzerine atılı suçtan beraatine karar verildiği; eşi ve kendisi hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne aidiyet, irtibat veya iltisak ile ilgili olarak başkaca bir tespit bulunmadığı belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı Genel Yazısıyla; 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 11. maddesi hükümleri uyarınca yapılan araştırmalar neticesinde Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca özel güvenlik görevlilerine ilişkin elde edilen bilgilerin derlenerek ekte gönderildiği belirtildikten sonra, hazırlanan listelerde adı geçen özel güvenlik görevlileri hakkında özel güvenlik kimlik kartlarını veren il valiliklerince ilgili kurum ve birimlerden teyidin yapılması, elde edilecek bilgi ve belgelerin il özel güvenlik komisyonu tarafından değerlendirilmesi ile listelerde adı geçenlerden terör örgütüne aidiyeti, irtibatı veya iltisakı tespit edilenlerin kimlik kartlarının iptal edilerek sisteme "ret" kaydı girilmesi ve neticeden Emniyet Genel Müdürlüğü Özel Güvenlik Daire Başkanlığına bilgi verilmesi doğrultusunda 81 il valiliğine talimat verilmiş, anılan yazı ekinde bulunan "… Cumhuriyet Başsavcılığının … Sayılı Soruşturması Kapsamında Bylock Kullanıcılarına Ait Abonelik Bilgilerini İçeren Listede Yer Alan Özel Güvenlik Görevlilerine İlişkin Liste"de davacının ismine de yer verilmiş, Van Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünce, davacı ile ilgili bilgiler İstihbarat Şube Müdürlüğüne de teyit ettirildikten sonra davacının isminin Bylock kullanıcı listesinde geçtiğinden bahisle güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edilmesi üzerine Van Valiliği Özel Güvenik Komisyonunca davacıya ait özel güvenlik kimlik kartı … tarih ve … sayılı işlemle iptal edilmiş, davacı tarafından da bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un "Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar" başlıklı 10. maddesinde, "Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır: a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak. b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak. c) 18 yaşını doldurmuş olmak. d) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile; 1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak. 2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak. 3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak. e) (Mülga: 23/1/2008 – 5728/578 md.) f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak. g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak. h) Güvenlik soruşturması olumlu olmak." hükmü; "Çalışma izni" başlıklı 11. maddesinin, 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (680 sayılı KHK) 70. maddesi ile değişik 1. fıkrasında, "Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler (...) hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır. Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenir. (...)" hükmü; 4. fıkrasında, "Yönetici veya özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığı veya bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği tespit edilenlerin kimliği iptal edilir.
" hükmü; aynı maddenin, 680 sayılı KHK'nin 70. maddesi ile eklenen 5. fıkrasında, "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı veya irtibatı olduğu tespit edilen kişiler, özel güvenlik alanında faaliyet yürüten şirket veya birimlerde çalışamazlar." hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gizli haberleşme yapılması amacıyla kullanılan Bylock uygulaması kullanıcısı olduğu tespitine ilişkin olarak … Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar ve Terör Suçları Soruşturma Bürosunca yürütülen … sayılı soruşturma dosyasında verilen 22/11/2017 tarihli ek kararda; davacı adına kayıtlı bulunan … numaralı GSM hattında Bylock isimli programın kullanıldığının tespit edildiği, ancak telefonun eşi … tarafından kullanıldığının şüpheli ifadeleri ile sabit olduğu ve davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bağlı ve anılan örgüte finans sağladığı billinen Asya Katılım Bankası A.Ş unvanlı bankada kaydının bulunmadığı, KOM Şube Müdürlüğü ekiplerince yapılan araştırmalar sonucunda davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilişkili veya irtibatlı olduğuna dair somut bir bilgi ve belge bulunmadığı ve herhangi bir delilin tespit edilemediği gerekçesiyle kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği ve UYAP üzerinden yapılan sorgulamada bu kararın kesinleştiği görülmektedir.
Davacının eşi hakkında Bylock uygulaması kullanıcısı olduğu değerlendirmesi üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar ve Terör Suçları Soruşturma Bürosunca … sayılı dosya üzerinden yapılan soruşturma sonucunda hazırlanan iddianame üzerine açılan ceza davasında … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… esas sayılı dosyası ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamada verilen … tarih ve K:… sayılı beraat kararının, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla bozulduğu; … Ağır Ceza Mahkemesince bozma kararı üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının eşinin kardeşi …'nin 2014 yılında ablasının maddi durumu iyi olmadığı için kendi kullandığı bir telefonu ablasına verdiği beyanında bulunduğu, ID numarası ve içerik görüşmeleri tespit edilemeyen Bylock programının gerçek kullanıcısının tespiti için dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişinin 31/07/2020 tarihli raporunda ''Dosya kapsamında … isimli şahsın ifadesinde bahse konu …IMEI nolu cihazın 2014 yılında …'ye (davacının eşine) verildiği, Bylock IMEI sorgulamasında bahse konu cihazın şahsa verilmeden önce de Bylock adlı programın cihazda kurulu olduğu, yapılan baz eşleşmelerinde de … numaralı GSM hattının hedef sunucuya erişimi esnasında iki GSM hattının aynı/yakın baz istasyonlarından baz verdiğinin görülmesi üzerine … numaralı GSM hattı üzerinden (ya cihaz ile ya da internet paylaşımı yoluyla) hedef sunucuya … isimli şahsın erişim sağlamış olabileceği'' değerlendirilmesinde bulunduğu, söz konusu bilirkişi raporu uyarınca bylock programının kim tarafından kullanıldığının net olarak tespit edilemediği, baz verilerinin yoğunlaştığı Bitlis ili, Adilcevaz ilçesine gidip gitmedikleri hususunda ise sanık ve kardeşinin babalarının vefatından sonra bir süre Adilcevaz'a gittikleri ve bir süre kaldıkları şeklinde beyanda bulunduklarından bilirkişi raporunda belirtilen durumun gerçekleşmiş olabileceği kanaatinin oluştuğu, … Ağır Ceza Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında verilen kararla …'nin terör örgütü üyeliği suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, sanık …'nin (davacının eşinin) örgütün kendi üyeleri arasında haberleşmek için kullandığı Bylock programını kullandığına yönelik her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı ve somut bir delil elde edilemediğinden beraatine karar verildiği; bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla reddedildiği ve söz konusu kararın 03/11/2021 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.
… Bölge İdare Mahkemesince istinaf incelemesi aşamasında verilen 04/02/2021 tarihli ara kararıyla, davacının FETÖ/PDY ile herhangi bir irtibat veya iltisakının olup olmadığına dair tespit ile hakkında adli soruşturma veya kovuşturma bulunmadığının ve "morbeyin" olarak adlandırılan listede davacının adının yer alıp almadığının davalı idare ve ilgili kurumlardan sorulduğu; gelen cevabi yazı ve eklerine göre, davacı hakkında Bylock kullanıcısı olduğu yolundaki tespit haricinde başkaca bir tespitin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacının üzerine kayıtlı bulunan … numaralı GSM hattının Bylock uygulaması yüklü …IMEI nolu cihazda bulunması sebebiyle davacının Bylock kullanıcıları listesinde isminin yer aldığına yönelik tespit ve bu tespit üzerine yapılan adli yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde; anılan GSM hattının davacının eşi tarafından kullanıldığının; davacının eşinin, Bylock uygulaması halihazırda yüklü bulunan …IMEI nolu telefonu kardeşi …'den aldığının ve bu uygulamayı davacının eşinin kullandığına dair yapılan adli yargılama sonucunda her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı ve somut bir delil elde edilemediğinin, ayrıca anılan tespit haricinde davacı ile ilgili güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanmasına dayanak teşkil edebilecek FETÖ/PDY terör örgütü ile aidiyet, irtibatı veya iltisakı olduğuna yönelik herhangi bir bilgi ve tespit bulunmadığının, mevcut tespitle ilgili olarak ise davacının (adli soruşturma ve yargılama sonucu verilen kararlara göre) Bylock kullanıcısı olmadığının, davalı idarece yargılama sürecinde de bunun dışında başkaca bir iddia ve belgenin ortaya konulmadığının anlaşılması karşısında; davacının özel güvenlik kimlik kartının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan; davacının, terör örgütleriyle veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla üyelik, iltisak ve irtibatının sonradan tespit edilmesi durumunda davalı idarece her zaman işlem tesis edilebileceği de açıktır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki … İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmenin durdurulması harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 18/11/2021 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.