DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2021/2705 E. , 2022/1663 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2705
Karar No : 2022/1663
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürü …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Altıncı Dairesinin 14/04/2021 tarih ve E:2019/20923, K:2021/5538 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 30/06/2010 tarih ve 2010/683 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki listenin ikinci sırasında yer alan "Van İli, Merkez İlçesi, Van Kalesi Höyüğü"nde, arkeolojik kazı yapılmasına ilişkin hüküm ile aynı yere ilişkin 25/06/2012 tarih ve 2012/3355 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlükten kaldırılmasına yönelik 04/10/2019 tarih ve 1647 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 14/04/2021 tarih ve E:2019/20923, K:2021/5538 kararıyla;
Anayasa ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'ndaki düzenlemelere göre idari yargı yerinin denetim yetkisinin, kanunların idari makamlara bıraktığı yetkilerin kullanılışının hukuka uygun olup olmadığının araştırılması ile sınırlı olduğu, söz konusu yetkilerin idari yargı yerlerince kullanılması sonucuna yol açacak şekilde genişletilemeyeceği,
Hukuk Devleti olmanın gereği, idarelerin takdir yetkisine dayalı olarak tesis ettikleri bireysel ya da düzenleyici işlemlerin hukuken geçerli ve objektif bir sebebe dayanması gerektiği, takdir yetkisine dayalı işlemlerin, hukukun belirlediği sınırlar ve eşitlik kuralı gözetilerek kamu yararına ve hizmetin gereklerine uygun şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak tesis edilmesi gerektiği, idari yargının da takdir yetkisinin yargısal denetiminde, bu yetkinin ortadan kaldırılması sonucunu doğuracak şekilde ve idari işlem niteliğinde karar veremeyeceği, hukuka uygunluk sınırlarını aşarak yerindelik denetimi yapamayacağı,
30/06/2010 tarih ve 2010/683 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile "Van İli, Merkez İlçesi, Van Kalesi Höyüğü"nde, Kültür ve Turizm Bakanlığı ile İstanbul Üniversitesi adına davacı başkanlığında arkeolojik kazı yapılmasına karar verildiği, 25/06/2012 tarih ve 2012/3355 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 30/06/2010 tarih ve 2010/683 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında geçen “Van İli Merkez İlçesi Van Kalesi Höyüğü” ibaresinin “Eski Van Şehri, Kalesi ve Höyüğü” şeklinde değiştirilmesine karar verildiği, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile de her iki Bakanlar Kurulu Kararının da yürürlükten kaldırıldığı, dava konusu işlemin; davacının terör iltisakı nedeniyle görevden alınan … Büyükşehir Belediye Başkanı ..'nin twitter hesabından yaptığı paylaşımlarını tekrar paylaştığı, sosyal medyada adı geçen belediye, belediye başkanı ve kazı çalışmalarına olan desteği hakkında tespit edilen mesajları nedeniyle tesis edildiğinin anlaşıldığı,
2863 sayılı Kanun'un 35. maddesinde yer alan, bu Kanun hükümlerine tabi, taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere, araştırma, sondaj ve kazı yapma hakkının sadece Kültür ve Turizm Bakanlığına ait olduğu, bilimsel ve mali yeterliği Bakanlıkça takdir ve kabul olunan heyet ve kurumlara sondaj ve kazı yapma izninin Bakanlığın teklifi üzerine Cumhurbaşkanı Kararı ile verileceği yolundaki düzenleme ile sondaj ve kazı yapma hakkının münhasıran Bakanlığa verilmiş olduğu, idarenin sondaj ve kazı heyet ve kurumlarının bilimsel ve mali yeterliliklerini takdir, kabul ve izin verme konusunda takdir yetkisine sahip olduğu gibi, verilen iznin kaldırılması konusunda da aynı şekilde takdir yetkisine sahip olduğu,
Kazı ve sondaj yapma izni verilen heyet ve kurumlara verilen söz konusu iznin, değiştirilemez ve süresiz olmadığı, yapılan çalışmaların başarısı ile izin verilen kişilerin bilimsel ve mali yeterlilikleri konusunda her zaman değerlendirme yapma yetkisine sahip olunduğu,
Buna göre, kanunla verilen takdir yetkisi çerçevesinde her aşamada kazı izninin sonlandırılması mümkün olduğundan, yargı kararı ile idarenin daha önce verdiği kazı iznini sonuna kadar sürdürmeye ve aynı heyeti sürekli görevde tutmaya zorlanamayacağı,
Bu durumda, kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak, takdir yetkisi sınırları içinde tesis edildiği sonucuna varılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği,
gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemde arkeolojik ve bilimsel kazı çalışmalarının neden iptal edildiğine ilişkin herhangi bir gerekçeye yer verilmediği, davalı idarenin savunma dilekçesinde öne sürdüğü gibi görevden alınan bir belediye başkanına destek niteliğinde twitter paylaşımlarının söz konusu olmadığı, anılan paylaşımların belediye başkanının aktif olarak görevde olduğu döneme ilişkin olduğu, paylaşımların konusunun yerel yönetimin yapmayı planladığı Urartu Arkeopark Projesi ve bu konuda yapılacak çalışmalarla ilgili olduğu, aynı konunun çeşitli dönemlerde, diğer yerel yönetimler ve kayyum ile de görüşüldüğü, başka bir ifade ile anılan paylaşımların kazı çalışmalarına ilişkin olduğu, 2863 sayılı Kanun'a ve ilgili Yönetmelik hükümlerine aykırı herhangi bir uygulama tespiti olmaksızın kazı izninin iptal edilemeyeceği, takdir yetkisinin sınırlarını çizen ve bu yetkinin keyfilik anlamına gelmediğini vurgulayan saptamaya rağmen idarenin takdir yetkisine müdahale edilmesinin yerindelik denetimi yapmak anlamına geleceği sonucuna varılmasının büyük bir çelişki içerdiği, hukuka aykırı olarak verilen Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması",
sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin REDDİNE;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Altıncı Dairesinin temyize konu 14/04/2021 tarih ve E:2019/20923, K:2021/5538 kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 28/04/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 63. maddesinde, "Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır." hükmü yer almaktadır.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 35. maddesinde, "Bu kanun hükümlerine tabi, taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere, araştırma, sondaj ve kazı yapma hakkı, sadece Kültür ve Turizm Bakanlığına aittir. Bilimsel ve mali yeterliği Kültür ve Turizm Bakanlığınca takdir ve kabul olunan Türk ve yabancı heyet ve kurumlara araştırma izni, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından; sondaj ve kazı yapma izni Cumhurbaşkanı kararı ile verilir, Kültür ve Turizm Bakanlığı elemanları veya bu Bakanlıkça görevlendirilecek Türk bilim adamları tarafından yapılacak araştırma, sondaj ve kazılar, Kültür ve Turizm Bakanlığının iznine bağlıdır. ..."; 39. maddesinde, "Kültür ve Turizm Bakanlığınca kabul edilen haklı bir sebep gösterilmeden, ruhsatname tarihinden itibaren, en çok altı ay içinde başlanılmayan araştırma, kazı ve sondajlara ait izin ve ruhsatnameler, hükümsüz sayılır. Araştırma, sondaj ve kazı çalışmaları, makul bir sebep gösterilmeksizin iki aydan fazla tatil edilemez. Bu süreyi geciktirenlerin izin ve ruhsatnameleri iptal edilmiş sayılır. Ayrıca, bu Kanun hükümlerine aykırı hareket edenlerin ruhsatnameleri iptal edilir ve bu gibilere, daha sonra izin ve ruhsat verilmez." hükümleri yer almaktadır.
2863 sayılı Kanun'a tabi taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere araştırma, sondaj ve kazı yapılması için izin verilmesine, elde edilecek varlıkların muhafaza şartlarına, eserler üzerinde araştırma yapılmasına, ilgililerin görev, yetki, sorumluluk ve hakları ile giderlerine ait esasları belirlemek amacıyla yayımlanan Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmelik'te, sondaj ve kazının yapılmasına ilişkin usul ve esaslar ile kazı başkanı ve kazı heyetinin görev, yetki, sorumluluk ve haklarına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde ise, "Kazı başkanınca bu yönetmelikte görev ve sorumlulukların yerine getirilmemesi halinde, sonraki yıllara ait ruhsat veya süre uzatımı isteği kabul olunamaz." düzenlemesi yer almıştır.
İşlem tarihinde yürürlükte olan, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili olarak yapılacak yüzey araştırması, sondaj ve kazı çalışmalarındaki usul ve esasları belirlemek amacıyla, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ve 4848 sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Olarak Yapılacak Araştırma, Sondaj ve Kazılar Hakkında Yönetmelik hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve Bakanlık Makamının … tarih ve … sayılı Onayı ile yürürlüğe giren mülga Kültür ve Tabiat Varlıklarıyla İlgili Yapılacak Yüzey Araştırması, Sondaj ve Kazı Çalışmalarının Yürütülmesi Hakkında Yönerge'nin "Ruhsatname ve izin belgesinin yenilenmeyeceği ve iptal edileceği haller" başlıklı 12. maddesinde de;
"(1) Kanun, Yönetmelik, ruhsatname, izin belgesi ve bu yönerge hükümlerine aykırı hareket eden kazı/yüzey araştırması başkanı ve heyet üyelerine çalışma izni verilmez. Heyet üyelerinin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak hareket edip etmemelerinden kazı/yüzey araştırması başkanı da sorumludur. Mevzuata aykırı hareket edenler hakkında adli, idari, mali ve disiplin işlemleri yapılması amacıyla, konu ilgili mercilere bildirilir. Ayrıca;
1- İlgili mevzuat hükümlerine uygun olarak hareket edilmemesi,
2- Genel Müdürlükçe kazı/yüzey araştırması kapsamında yerine getirilmesi istenen çalışmaların yerine getirilmediğinin tespiti,
3- İnceleme Komisyonu’nun önerisinin uygun bulunması,
4- Kazı alanı için kazı evi ve bekçi sağlanmaması,
5- Kazı alanında, koruma önlemlerinin yerine getirilmemesi, güvenliğin sağlanmaması, çalışmaların İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’na uygun olarak yürütülmemesi,
6- Kazı alanlarında yapılacak kazı, düzenleme, restorasyon, konservasyon, proje ve uygulamalarına ilişkin Genel Müdürlükçe yapılan inceleme ve değerlendirme sonrası tespit edilen eksikliklerin giderilmemesi,
7- Kazı/yüzey araştırması çalışmalarına ilişkin tüm bilgi, belge, fotoğraf, çizim, günlük rapor ve diğer tüm dokümanlar ile çalışmalara ilişkin yıl içinde çıkan yayınların dijital ortama aktarılarak DVD veya taşınabilir hard diske kaydedilerek Bakanlığa gönderilmemesi,
8- Gerçeğe aykırı bilgi, belge verildiğinin veya beyanda bulunulduğunun tespit edilmesi,
9- Bilimsel kriterlere aykırı veya yetersiz kazı yapıldığının tespit edilmesi,
halinde, ruhsatname ve izin belgesi yenilenmez ve/veya Bakanlar Kurulu Kararı iptal edilir.
a) Kazı başkanının kazı alanını izinsiz terk etmesi durumunda, kazı başkanı yazılı olarak uyarılır. Bu durumun tekrarı halinde bu maddeye uygun olarak işlem yapılır.
b) Kazı raporunu süresi içinde göndermeyen veya ekindeki belgeleri eksik gönderenler yazıyla uyarılır. Bu durumun tekrarı halinde bu maddeye uygun olarak işlem yapılır.
c) Bakanlar Kurulu Kararı ile yürütülen kazı çalışmalarında, kazı başkanı tarafından kazıya devam edilmek istenmemesi durumunda, kazı başkanlığı tarafından alanda Genel Müdürlükçe tespit edilen gerekli koruma tedbirleri sağlanmadan ve diğer yasal yükümlülükler yerine getirilmeden kazı sonlandırılmaz. Kazının bir başka başkan adayına devredilmek istenmesi durumunda ise koruma tedbirlerinin yeni başkan adayı tarafından sağlanıp-sağlanmayacağı ve yasal yükümlülüklerin devralınıp-alınmadığı dikkate alınarak Genel Müdürlükçe değerlendirilir. Gerekli koruma tedbirleri sağlanmadan ve yasal yükümlülükler yerine getirilmeden, kazı başkanının Kanun kapsamında yürütülecek kazı ve araştırmalarda başkanlık ve ekip üyeliği başvurusu kabul edilmez."
düzenlemelerine yer verilmiştir.
Toplumların gizli hazinesi hükmünde olan kültür ve tabiat varlıklarının, gerek ulusal gerekse uluslararası mevzuat gereği korunması ve gelecek kuşaklara aktarılması Devletlerin görevleri arasında yer almaktadır.
Bu nedenle, geçmiş tarihsel kültürlerin gün ışığına çıkarılması amacıyla yapılan arkeolojik çalışmaların, bilimsel ilkeler ve hukuk kurallarına uyum sağlanarak yürütülmesi ve uzman kişiler tarafından kazı yapılması gerektiği açıktır.
Bu tür çalışmaların herhangi bir şüpheye yer vermeyecek şekilde ilgilileri tarafından yürütülmesi esastır. Aksi durum, bu gibi eserlere zarar verilmesine yol açacağından ülkeler ve toplumlar için telafisi mümkün olmayan kayıplar yaşanacaktır.
Dosyanın incelenmesinden; 30/06/2010 tarih ve 2010/683 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile "Van İli, Merkez İlçesi, Van Kalesi Höyüğü"nde, Kültür ve Turizm Bakanlığı ile İstanbul Üniversitesi adına davacı başkanlığında arkeolojik kazı yapılmasına izin verildiği, 25/06/2012 tarih ve 2012/3355 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 30/06/2010 tarih ve 2010/683 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan "Van İli, Merkez İlçesi, Van Kalesi Höyüğü" ibaresinin "Eski Van Şehri, Kalesi ve Höyüğü" şeklinde değiştirildiği, 04/10/2020 tarih ve 1647 sayılı dava konusu Cumhurbaşkanı Kararıyla, anılan yerde arkeolojik kazı izni verilmesine ilişkin Bakanlar Kurulu Kararlarının iptal edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, dava konusu işlemde herhangi bir gerekçe gösterilmemekle beraber, davalı idarece sunulan savunma dilekçesinde, dava konusu kararın gerekçesi olarak, terör örgütü iltisaki nedeniyle görevden alınan … Büyükşehir Belediye Başkanının twitter hesabından yaptığı paylaşımları tekrar paylaşması ve sosyal medyada adı geçen belediye, belediye başkanı ve kazı çalışmalarına olan desteği hakkında tespit edilen mesajların gösterildiği anlaşılmakta ise de; anılan mesajların kazı çalışmalarına ilişkin olduğu ve ayrıca davacının doğrudan terör örgütü ile iltisakine ilişkin dosyada herhangi bir bilgi ya da belgenin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde, kazı çalışmalarının, herhangi bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde, bilimsel ilkeler ve hukuk kurallarına uygun bir biçimde gerçekleştirip gerçekleştirilmediği ve davacı kazı başkanının mevzuatta yer alan yükümlülüklere aykırı davranıp davranmadığı hususunda, herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.