DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2021/275 E. , 2021/2628 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/275
Karar No : 2021/2628
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI): ...Derneği
VEKİLİ : Av. ...
2- (DAVALI): ...Bakanlığı
VEKİLİ: Av. ...
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 17/09/2020 tarih ve E:2016/12975, K:2020/3048 sayılı kararının, davacı tarafından davanın reddine ilişkin kısmının, davalı idare tarafından ise iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 26/07/2016 tarih ve 29782 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlardan Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde yer alan “tedavi merkezi” tanımının, 6. maddesinin 1. fıkrasının, 7. maddesinin 1., 2. ve 3. fıkralarının, 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Bu yükümlülüğe karar verilmeden önce hükümlü veya yükümlünün onayı aranmaz" şeklindeki son cümlesinin, 15. maddesinin 1. ve 4. fıkralarının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 17/09/2020 tarih ve E:2016/12975, K:2020/3048 sayılı kararıyla;
Anayasa'da, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağının hükme bağlandığı, bu suretle, kişinin vücut bütünlüğü ve kişi dokunulmazlığının güvence altına alındığı,
Buna göre ancak, kanunda açıkça belirtilmek, sınırı ve kapsamı çizilmek suretiyle kişinin vücut bütünlüğüne yönelik düzenlemeler getirilebileceği,
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108. maddesinin 9. fıkrasında, cinsel suçlardan hüküm giyenler hakkında cezanın infazı sırasında veya koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içinde maddede belirtilen tedavi veya yükümlülüklerden bir veya birkaçına infaz hakimi tarafından karar verileceği hükmüne yer verildiği, madde metninde tedavi tanımının yapılmadığı, bununla birlikte uygulamanın nasıl olacağı konusunda ayrıntılı düzenlemeye de gidilmediği, ancak 108. maddenin 11. fıkrasında, konuyla ilgili usul ve esasların Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan yönetmelikle düzenleneceğinin kurala bağlandığı,
26/07/2016 tarih ve 29782 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren davaya konu Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlardan Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının, 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesinin 2. fıkrasında tanımlanan cinsel saldırı, 103. maddesinde tanımlanan çocukların cinsel istismarı ve 104. maddesinin 2. ve 3. fıkrasında tanımlanan reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından hapis cezasına mahkûm olanların, cezalarının infazı sırasında ve koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içinde tâbi olacakları yükümlülüklerin, tıbbi tedavilerin ve iyileştirme programlarının belirlenmesi ile bunların uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğunun belirtildiği,
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde yer alan "Tedavi merkezi" tanımının incelenmesi:
Söz konusu düzenlemede, tedavi merkezinin, cinsel suçlardan hüküm alanlara yönelik olmak üzere ayakta veya yatarak ilaçlı veya ilaçsız olarak veyahut her iki usul ile de yapılan ve cinsel suçlara yönelik her türlü tedavi usullerinin uygulandığı Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastaneleri ile üniversiteler olarak tanımlandığı, davacı tarafından, özel bir merkez kurulması gerektiği, kamu sağlık kuruluşları ve üniversitelerde konuda müdahalede bulunabilecek klinik psikolog ve tıbbi olanak bulunmadığı hususlarının iddia edildiği, ancak düzenleme yapılırken ülke koşullarının dikkate alınması gerektiği, çok sayıda donanımlı sağlık kuruluşumuzun varlığı ve devamının da gelmekte olduğu, personel yetiştirilmesi hususundaki ilerlemeler de dikkate alındığında, tedavi merkezi tanımında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Yönetmeliğin dava konusu 6. maddesinin 1. fıkrasının incelenmesi:
Davacı tarafından, anılan fıkrada yer alan "cinsel suçlardan hüküm alanlar hakkında, cezanın infazı sırasında veya koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içerisinde, ikinci fıkrada belirtilen tedavi veya yükümlülüklerden bir veya birkaçına karar verilmesi için cumhuriyet başsavcılığı tarafından derhal infaz hakimliğine başvuruda bulunulur" düzenlemesinde, hekimlerden oluşan kurul kararının bağlayıcılığına ilişkin güvence yer almadığı, hakimin sağlık kurulunun kararına dayanarak tedavi sürecine ilişkin karar alabileceği, aksi takdirde uygulamada sorunlar yaşanacağı ve hekimlerin mesleki kanaatine uymayan girişimlere zorlanmasının söz konusu olabileceği hususlarının iddia edildiği, konunun 7. maddenin 2. ve 3. fıkralarındaki düzenlemelerle birlikte değerlendirilmesi gerektiği,
Yönetmeliğin dava konusu 7. maddesinin 1. fıkrasının incelenmesi:
Yönetmeliğin "Tıbbi tedaviye tabi tutulmak" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında tedavinin tanımının yapıldığı, buna göre, tedavinin tanımda belirtilen hükümlülere yönelik olmak üzere, ayakta veya yatarak, ilaçla veya ilaçsız olarak veyahut her iki usul ile cinsel dürtünün azaltılmasına veya denetimine yönelik tedaviler ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntem olarak tanımlandığı,
Bu kapsamda, 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinin "tedavi" konusunda idareye düzenleme yapma yetkisi verdiği, Yönetmeliğin aktarılan fıkrasındaki cinsel dürtünün azaltılmasına veya denetimine yönelik tedaviden, cinsel isteğin normal düzeylere indirilmesine yönelik düzenleme yönünden dayanağı Kanun hükmüne aykırılık bulunmadığı, ancak anılan fıkrada yer alan "ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir." ibaresinin Kanun'da yer almadığı bu yönden düzenlemenin Kanun hükmünü aşar nitelikte olduğunun görüldüğü,
Bu durumda, Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir." ibaresinin kanuni dayanağı olmadığı, düzenlemede bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı,
7. maddenin 2. fıkrasının incelenmesi:
Söz konusu fıkrada, "cinsel suçlardan hüküm alanlar hakkında 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinin 9. fıkrasının (a) bendinde sayılan tıbbi tedavi yükümlülüğüne karar verilmeden önce hükümlü bulunduğu kurum tarafından sağlık kurulu raporu alınmak üzere bünyesinde ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı ile üroloji veya endokrinoloji ve metebolizma hastalıkları uzmanı hekimler bulunan Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelere sevk edilir. Bu raporda kişi hakkında tıbbi tedaviye gerek olup olmadığı gerek varsa hangi yöntemin uygulanacağı hususların belirtilmesi istenir. Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerce söz konusu raporun verilemeyeceğinin anlaşılması halinde hükümlü bu hastane başhekiminin vereceği karar ile üniversite hastanelerine sevk edilir " düzenlemesinin yer aldığı,
7. maddenin 3. fıkrasının incelenmesi:
Bu fıkrada "gelen rapor gözönüne alınarak hükümlü hakkında tıbbi tedavi uygulanıp uygulanmayacağı veya diğer yükümlülükleri hakkında karar alınmak üzere dosya raporları ile birlikte infaz hakimliğine gönderilir" düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemelerin Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrası ile birlikte değerlendirildiğinde, öncelikle kişi hakkında tedaviye gerek olup olmadığı, gerek var ise hangi yöntemin uygulanacağı konusunda hastaneden rapor alınacağı, rapor doğrultusunda tıbbi tedavi uygulanıp uygulanmayacağına infaz hakimliğinin karar vereceğinin anlaşıldığı, hakimin karar verebilmesi için sağlık kurulu raporunun etkili olduğu, hakimin sağlık kurulunun kararına dayanarak tedavi sürecine ilişkin karar alabildiği, bu nedenlerle anılan düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Yönetmeliğin "Tedavi amaçlı programlara katılmak" başlıklı 8. maddenin 2. fıkrasında yer verilen "Bu yükümlülüğe karar verilmeden önce hükümlü veya yükümlünün onayı aranmaz" şeklindeki son cümle incelendiğinde, tedavi uygulanmasına veya tedavi programlarına katılmasına karar verilen kişinin, bu yükümlülüklere uymak ve katlanmak zorunda olduğu sonucunun doğduğu, suç işleyenin ıslah olması ve topluma kazandırılması için tedavi sürecine katılımının amaçlandığı, kişinin onuruyla yaşam hakkına ilişkin lehe ve müspet bir düzenleme olduğu dikkate alındığında düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,
Hükümlü veya yükümlülerin uyarılması başlıklı 15. maddesinin 1. ve 4. fıkralarının incelenmesi:
15. maddenin 1. fıkrasında yer alan "hükümlü hakkında verilen tedavi ve tedbir kararlarının yerine getirilmesi için uyulması gereken kurallar ile karara uygun olarak hazırlanan programa ve ceza infaz kurumu personelinin bu kapsamdaki uyarı ve çağrılarına uyulmaması yükümlülüğün ihlali sayılır. Yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda psiko- sosyal servis görevlilerinin hazırladığı rapor üzerine hükümlü idare ve gözlem kurulunca uyarılır." ve 4. fıkrasında yer alan "uyarı için yapılan tebligatta yeni bir ihlal durumunun tespit edilmesi halinde tekrar bir uyarının yapılmayacağı, ceza infaz kurumunda bulunanlar hakkında disiplin cezası uygulanacağı, denetimli serbeslik altında olanlar için ise dosyanın gereği için infaz hakimliğine gönderileceği, bu durumda koşullu salıverilme kararının da bu hususa göre değerlendirileceği, koşullu salıverilmiş olanların ise ihlal durumlarının mahkemelerine bildirileceği ve koşullu salıverilmelerinin kaldırılabileceği ihtar edilir." düzenlemeleri ile tedavi sürecine aktif olarak katılımının ve tedavinin devamının sağlanması, suç işleyenin ıslah olması ve topluma kazandırılması hususlarının amaçlandığı, bu nedenle anılan düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varıldığı gerekçeleriyle,
Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir." ibaresinin iptaline, diğer hükümler yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik ile cinsel suçun ve cinsel suçlunun tıbbileştirildiği, böylece cinsel suçun tedavi edilmesi gereken masum bir eylem gibi görülmesine sebebiyet verildiği, cinsel suçluların önemli bir kısmının tedavisi gereken herhangi bir ruhsal hastalığının bulunmadığı, cinsel suçların sosyolojik, ekonomik, psikolojik ve çevresel boyutlarının bir arada değerlendirilmek suretiyle oluşturulacak plan dahilinde önlenebileceği, dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinde, tedavi merkezlerinin Sağlık Bakanlığına bağlı hastaneler ve üniversite hastaneleriyle sınırlandırılarak tanımlandığı, ancak bu kurumlarda cinsel suçlularda sıklıkla görülen ruhsal bozuklukları tedaviye ehil psikologların bulunmadığı, nitekim Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun ...tarih ve ...sayılı yazısında da anılan kurumlarda kastrasyon uygulamasının yapılamadığı ve tedavi programlarının cinsel bozuklukların tedavisi konusunda eğitim görmüş olan uzmanların bulunduğu hastanelerde uygulanmasının gerektiği hususlarında belirlemelerde bulunulduğu, bu nedenle tedavi merkezi tanımında özel merkezlerin ve bu alanda yetişmiş özel sağlık ekibinin yer almamasının hukuka aykırı olduğu, aynı gerekçelerle cinsel suçlardan hüküm alanların tıbbi tedavi yükümlülüğüne tabi tutulmasına yönelik karar verilmeden önce alınması gereken sağlık kurulu raporunun sadece Sağlık Bakanlığı ve üniversite hastanelerinden verileceğini öngören dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasında da hukuka uyarlık bulunmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinde tedavi yükümlülüğü için hükümlünün rızasının aranmadığı, aynı şekilde Yönetmeliğin 8. maddesinin 2. fıkrasında tedavi amaçlı programlara katılma yükümlülüğünün uygulanması için de hükümlünün rızasının varlığı şartının öngörülmediği, yine Yönetmeliğin 15. maddesinin 1. ve 4. fıkralarında, hükümlünün hakkında karar verilen yükümlülüğe rıza göstermemesinin yaptırıma bağlandığı, ancak Anayasa, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının İcrasına Dair Kanun, Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi ve Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'nün ilgili hükümleri gereğince, hastanın rızası olmaksızın tedavi uygulanamayacağı, bu haliyle dava konusu Yönetmeliğin anılan hükümlerinin üst düzenlemelere aykırı olduğu, ayrıca uygulanacak tıbbi tedavinin cezanın infazında güdülen "uslandırma" amacıyla da bağdaşmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrası ile 7. maddesinin 3. fıkrasında, hükümlülere tedavi uygulanıp uygulanmayacağına karar verme yetkisinin infaz hakimliğine verildiği, anılan hükümlerde infaz hakimliğinin bu kararı verebilmesi için ilgililer hakkında sağlık kurulundan rapor alınmasının şart kılındığı, ancak, bu hükümlerde sağlık kurulu raporunun bağlayıcılığına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, bu haliyle anılan düzenlemelerin tıbbi hizmetlerin alandaki standartlara göre verileceğine ilişkin amir hükümleri içeren 1219 sayılı Kanun, Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi ve Tıbbi Deontoloji Tüzüğü ile bağdaşmadığı, diğer taraftan iptali istenen Yönetmelik hükümlerinde hekimlik mesleğinin özerk bir şekilde uygulanmasını temin eden düzenlemelere yer verilmemesinin de hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Daire kararının redde ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108. maddesine dayanılarak ve bir çok kurum ve kuruluşun görüşü alınarak hazırlandığı, hükümlüler hakkında tıbbi tedavi veya tedavi programı uygulanması konusunda sağlık kurulu raporunun alınması yönünde zorunluluk getirildiği, bu konuda nihai karar verme yetkisinin infaz hakimlerine tanındığı, uygulanacak tıbbi tedaviye ilişkin hükümlülerin rızasının alınmamasının 5275 sayılı Kanun hükümlerine uygun olduğu, cinsel suçlarda hayatın korunması, intiharın engellenmesi ve masum üçüncü kişilerin korunması şeklindeki toplum menfaatlerinin ihlal edildiği, kişilere tanınan hak ve özgürlüklerin başka kişilerin hak ve menfaatlerini ihlal edemeyeceğine yönelik Anayasa'nın amir düzenlemesi karşısında, cinsel suçlarda hükümlülerin cinsel özgürlüğünü kullanma hakkının kişilerin yaşam hakkına müdahale ettiği için korunamayacağı, nitekim dayanak 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinin 9. fıkrasında öngörülen düzenlemenin bu amacı taşıdığı ve dava konusu Yönetmeliğin anılan düzenlemeye istinaden tesis edildiği, bu bağlamda, Anayasa'nın 17. maddesi uyarınca, kanunla sınırlandırılabilecek hak kategorisinde yer alan kişinin maddi bütünlüğüne saygı duyularak bilimsel görüşler doğrultusunda hazırlanan dava konusu Yönetmeliğin iptal edilen kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın iptale yönelik kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davalı idarenin temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idare tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın davanın reddine yönelik kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davacının temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu Yönetmeliğin yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen iptali, kısmen davanın reddi yolundaki Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 17/09/2020 tarih ve E:2016/12975, K:2020/3048 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 24/11/2021 tarihinde Daire kararının iptale ilişkin kısmının onanması yönünden oyçokluğu, diğer kısımlar yönünden oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Anayasa'nın 12. maddesinde, herkesin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu; 14. maddesinin 2. fıkrasında, Anayasa hükümlerinin, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasa'da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağı; 17. maddesinde ise, herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı hükme bağlanmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108. maddesinin 9. ve devamındaki fıkralarında, "(9) Birinci fıkradaki koşullu salıverme süreleri, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan cinsel saldırı suçundan, 103 üncü maddesinde tanımlanan çocukların cinsel istismarı suçundan, 104 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında tanımlanan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan, 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan dolayı hapis cezasına mahkûm olanlar hakkında da uygulanır. 188 inci madde hariç olmak üzere bu suçlardan dolayı hapis cezasına mahkûm olanlar hakkında, cezanın infazı sırasında ve koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içinde, aşağıdaki tedavi veya yükümlülüklerden bir veya birkaçına infaz hâkimi tarafından karar verilir:
a) Tıbbi tedaviye tabi tutulmak
b) Tedavi amaçlı programlara katılmak
c) Suçun mağdurunun oturduğu ve çalıştığı yerleşim bölgesinde ikamet etmekten yasaklanmak
d) Mağdurun bulunduğu yerlere yaklaşmaktan yasaklanmak
e) Çocuklarla bir arada olmayı gerektiren bir ortamda çalışmaktan yasaklanmak
f) Çocuklar hakkında bakım ve gözetim yükümlülüğünü gerektiren faaliyet icra etmekten yasaklanmak
(10) Dokuzuncu fıkra hükümleri çocuklar hakkında uygulanmaz.
(11) Bu maddenin dokuzuncu fıkrasının uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmelik, Anayasa'nın 17. maddesinde yer alan "kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı" yönündeki amir hükmü doğrultusunda, 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesine dayanılarak yürürlüğe konulmuştur. Dayanak 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinin 9. fıkrasında, cinsel suçlardan mahkum olanlar hakkında, cezanın infazı ve koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içerisinde infaz hakimi tarafından tıbbi tedaviye tabi tutulmak dahil olmak üzere tedavi ve fıkrada sayılı yükümlülüklere karar verilebileceği hükme bağlanmış, aynı maddenin son fıkrasında ise, 9. fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelik ile düzenleneceği kabul edilmiştir. 5275 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinde, tedavinin, tanımda belirtilen hükümlülere yönelik olmak üzere, ayakta veya yatarak, ilaçla veya ilaçsız olarak veyahut her iki usul ile cinsel dürtünün azaltılmasına veya denetimine yönelik tedaviler ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntem olduğu öngörülmüştür.
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde de ifade olunduğu üzere, cinsel suçlarda mağdurların yaşam hakkı, suça maruz kalanların intihara sürüklenmesinin önlenmesi ve mağdurların korunması şeklindeki toplumsal menfaatler zarar görmektedir. Diğer bir anlatımla, vuku bulan her cinsel suç, hem genelde toplum menfaatini, hem de bireyler özelinde mağdurların maddi ve manevi bütünlüğü ile yaşam haklarını ihlal etmektedir. Dolayısıyla, cinsel suçların önlenmesi toplum ve mağdur menfaatinin korunması bakımından hayati önem arz etmektedir.
Bu itibarla, mağdurların maddi ve manevi bütünlüğünün korunması ve yaşam hakları ile cinsel suçtan mahkum olanların maddi bütünlüğünün korunması hakkının çatıştığı göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa hükümlerinin, kişilere Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağı şeklindeki Anayasa'nın yukarıda yer verilen 14. maddesi uyarınca, cinsel suç mağdurlarının ve toplum menfaatinin üstün tutularak, "cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan" yöntemlerin de 5275 sayılı Kanun'un davalı idareye tanıdığı yetki kapsamında tedavi tanımı içerisinde düzenlemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile, Daire kararının iptale yönelik kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.