DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2021/278 E. , 2021/1561 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/278
Karar No : 2021/1561
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Yatırım San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
(Mülga … Bakanlığı)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 17/09/2020 tarih ve E:2016/1941, K:2020/3055 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “müşteriler ve alışveriş merkezi içindeki perakendeciler haricinde” ibaresinin, 9. maddesinin 1. fıkrasının; 10. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “yeterli sayıda alaturka” ibaresinin, 11. maddesinin 1, 3, 5, 6, 8, 9 ve 10. fıkraları ile 12. maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 17/09/2020 tarih ve E:2016/1941, K:2020/3055 sayılı kararıyla;
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 302., 303., 341. ve 346. maddeleri, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 1. ve 4. maddeleri, 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 1., 3. ve 11. maddeleri, anılan Kanun'un 3, 5, 10, 11, 12, 16 ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlanan ve 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "Ortak giderler" başlıklı 11. maddesi, 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkraları, 30/12/2016 tarihli Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesi ie 26/02/2016 tarihli Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesine yer verilerek;
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci fıkrasının yeniden, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarının ise kısmen yeniden düzenlendiği; yapılan değişikliğe bakıldığında; 1. fıkrada, ortak giderler konusunda dağıtım katsayıları üzerinden hesaplamayı öngören Ek-1'deki usul ve esaslar ile bu Ek-1'e yapılan atıfların kaldırıldığı; diğer fıkralardaki düzenlemelerin geçerliliğini koruduğu;
Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine tabi olan devlet olduğu, böyle bir düzenin kurulmasının, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklı olduğu;
Hukuk devleti ilkesi uyarınca, idari düzenlemelerin, öngörülebilir olması ve keyfiliğe neden olabilecek uygulamalara yol açmaması gerektiği, hukuk devletinde kişilerin, haklarını kullanırken belli kısıtlamalara tabi olacağını önceden bilmesi ve bu kısıtlamaların da somut, objektif ve öngörülebilir nitelikte ve netlikte olması gerektiği;
Hukuk devletinin temel ilkelerinden birinin de belirlilik ilkesi olduğu, ancak bu ilkenin bir konuya ilişkin her türlü ayrıntının mutlaka kanunda yer almasını gerektirmediği;
Yasa koyucunun, 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un "Ortak kullanım alanları" başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrası ile kanun ve yönetmeliğin temel düzenleme konusu olan perakende ticaretin hızla gelişen ve değişen yapısı karşısında, kanun hükmü ile ortak kullanım alanlarının belirlenmesinde dikkat edilmesi gerekenleri çerçeve olarak ortaya koyduğu ve alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitabeden niteliği gereği belirli alanları, ortak alan olarak tahsis ederek bu alanların giderleri, giderlere katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylarda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevini verdiği;
Alışveriş merkezlerinin, içinde büyük küçük mağazalar barındıran, beslenme giyinme eğlence dinlenme ve benzeri yanında, günümüz toplumunda; sosyal ve kültürel ihtiyaçların da karşılandığı alanlar olduğu; bu bağlamda toplumun sosyalleşmesine dair fonksiyon da üstlendikleri;
Yönetmeliğin dava konusu 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “müşteri ve AVM içindeki perakendeciler haricinde” ibaresi yönünden; Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin, ortak kullanım alanları başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının “Alışveriş merkezinde kullanımı ücretsiz olacak şekilde; sosyal ve kültürel etkinlik alanı, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı ve dinlenme alanları ile ortaklaşa kullanma, korunma veya faydalanma için zorunlu olan diğer alanlar oluşturulur. Alışveriş merkezi otoparkının müşteriler ve alışveriş merkezi içindeki perakendeciler haricinde kullanımını sınırlandırmak amacıyla alışveriş merkezi yönetimi tarafından, süreli kullanıma bağlı ücretlendirme yapılabilir.” düzenlemesini içerdiği;
Yönetmeliğin, yasal dayanağını oluşturan 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 11. maddesinde açık şekilde otopark alanına yer verilmediği, ancak bu durumun nedeninin, Komisyonun ilgili madde hakkındaki değişiklik gerekçesinde “Tasarının; 11 inci maddesi; Otopark ile ilgili hükümlerin imar mevzuatında düzenlenmesi sebebiyle mükerrerliği önlemek amacıyla (1) numaralı fıkrasının madde metninden çıkarılması ve diğer bentlerin teselsül ettirilmesi suretiyle” ifadesiyle açıklandığı; 3194 sayılı İmar Kanunu'nun "Otoparklar" başlıklı 37. maddesinde alışveriş merkezlerini de kapsayacak şekilde ihtiyaca uygun otopark yeri ayrılması zorunluluğunun ve aksi halde yapı ve kullanma izni verilmeyeceğinin hükme bağlandığı; aynı Kanun'un 37. ve 44. maddeleri uyarınca hazırlanan ve dava konusu Yönetmelik tarihinde yürürlükte olan 01/07/1993 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Otopark Yönetmeliği'nin "Genel Esaslar" başlıklı 4. maddesinin (a) ve (c) bentleri incelendiğinde “a) Binayı kullananların otopark ihtiyacının bina içinde veya parselinde karşılanması esastır. c) Binanın ihtiyacı olan miktardaki otopark alanları, Kat Mülkiyeti Kanununda belirtilen ortak alanlardan olup, bu hali ile yönetilir.” ifadeleri ile dava konusu edilen, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “müşteriler ve alışveriş merkezi içindeki perakendeciler haricinde” düzenlemesi öncesinde de müşteriler ile binayı kullanan perakendecilere, ortak alan kapsamında yönetilmek üzere otopark alanı ayrılması zorunluluğunun mevzuatımızda düzenlenmiş olduğu ve tüm bu düzenlemelerin kamu yararı doğrultusunda yapıldığı;
Yönetmeliğin dava konusu 9. maddesinin 1 fıkrası ile 10. maddesinin 3. fıkrasındaki “yeterli sayıda alaturka” ibaresi yönünden; Yönetmeliğin "Bebek Bakım Odası ve Çocuk Oyun alanı" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Alışveriş merkezinde kolay ulaşılabilir yerlerde, her katta on metrekareden az olmamak üzere yeterli büyüklükte ve sayıda, içinde lavabosu, alt değiştirme ünitesi, emzirme koltuğu ve sehpa bulunan, yeterli iklimlendirme ve hijyen şartlarına sahip yeterli sayıda bebek bakım odası oluşturulur.” düzenlemesinin ve "Diğer Ortak Kullanım Alanları" başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “(3) Alışveriş merkezinde yaşlı ve engelliler, kadın, erkek ve çocuklar için ayrı ayrı olacak şekilde, gerekli hijyen şartlarına sahip ve yeterli sayıda alaturka ve alafranga tuvalet oluşturulur. Ebeveynlerin, çocuklarının tuvalet ihtiyaçlarını karşılamalarına yardımcı olmalarını sağlamak amacıyla en az bir adet bağımsız tuvalet oluşturulur.“ düzenlemesinin; dayanağı 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 11. maddesinde yer alan “(2) Alışveriş merkezlerinde, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı gibi ortak kullanım alanları oluşturulur. (3) Alışveriş merkezlerinde yer alan ortak kullanım alanları, engelliler ile yaşlı ve çocukların ihtiyaçları dikkate alınarak oluşturulur. (4) Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir.” hükmüne uygun olduğu ve kamu yararı doğrultusunda yapıldığı;
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesi yönünden; 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarının yeniden düzenlendiği, Ek-1'in kaldırıldığı; yapılan değişikliğe bakıldığında, 1. fıkrada, ortak giderler konusunda dağıtım katsayıları üzerinden hesaplamayı öngören ekteki usul ve esasların kaldırıldığı, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılacağı, müştereken belirlenen gider paylaşım usulünün en fazla beş yıl süreyle uygulanacağı düzenlemesinin getirildiği, 2., 7. ve 9. fıkralardaki, Ek-1'e yapılan atıfların kaldırıldığı;
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, "Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanarak paylaştırılır." düzenlemesinin 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile "Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır." şeklinde değiştirildiği görüldüğünden bu kısım bakımından karar verilmesine yer bulunmadığı;
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, "Kiracı olarak faaliyette bulunan perakende işletmelerden birinci ve ikinci fıkrada belirtilen nitelikteki giderler dışında ortak gider adı altında herhangi bir bedel talep edilemez." düzenlemesinde; kiracının katlanmakla yükümlü olduğu giderlerin düzenlendiği, bu haliyle düzenlemenin 6585 sayılı Kanun'a aykırı olmadığı gibi, Borçlar Kanunu'nun 341. maddesine, kiracı aleyhine düzenleme yasağını içeren 346. maddesine, Kat Mülkiyeti Kanunu'nun anagayrimenkulün genel giderlerine katılma başlıklı 20. maddesine de paralel olduğu;
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 5. fıkrasında yer alan, "Ortak gider katılım payları Türk Lirası üzerinden hesaplanır ve ödenir." düzenlemesinde, defter ve belgelerin Türk Lirası üzerinden tutulması gerektiği ve yapılan ortak giderin yine Türk Lirası üzerinden Türk Lirası üzerinden olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 6. fkrası fıkrasında yer alan, "Ortak gider katılım payları perakende işletmelerden yazılı olarak talep edilir ve bu yazıda giderlerin tür ve tutarları ayrı ayrı belirtilir." düzenlemesi, muhasebenin temel ilkelerinden olan belgelendirme, şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerine uygun olduğu gibi, yıl sonu mahsuplaşma işlemlerinde de belge ve delil mahiyetinde olduğundan perakende işletmelerin aleyhine bir düzenleme olmadığı ve hukuka aykırılık taşımadığı;
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 8. fıkrasında yer alan, "Ortak gider katılım payları tahsilat amacı dışında kullanılamaz. Ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır." düzenlemesinin, taraflar arasında kurulması gereken menfaat dengesine uygun olduğu, parekende işletmelerin ortak alanlara ilişkin giderlere katılımına ilişkin düzenlemede, aynı alandan sağlanan gelirin gider için kullanılacağına değinilmesinin Kanun'a aykırı olmadığı, ortak kullanım alanlarının tüm parekende işletmelerin ortak kullanımında olduğu, dolayısı ile elde edilen gelirin de ortak giderler için karşılanmasının adil olduğu, malikin mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmediği sonuç ve kanaatine ulaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 9. fıkrasında yer alan, "Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre yapılan hesaplama sonucunda tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır." şeklindeki, uygulamada karşılaşılan kiracı-kiralayan sorunlarının, diğer (kiracılar) perakende satıcılara yansımasının, hakkaniyete aykırı durumların ortaya çıkmasının önlenilmesine yönelik ve ortak giderlere katılım hususunda müşterek sorumlu olan malikten, tahsil edilmeyen kısmın karşılanmasına ilişkin düzenlemede, Kanun'a ve hukuka aykırılık bulunmadığı açık olup; düzenlemede atıf yapılan, Yönetmeliğin Ek-1'i; 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırıldırılarak, fıkraya "sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır" kuralı getirildiği ve yapılan değişikliğin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onuncu Dairesinin 17/09/2020 tarih ve E:2017/432, K:2020/3041 sayılı kararıyla davanın reddedildiği anlaşılmakla, bu kısım yönünden dava konusuz kaldığından karar verilmesine olanak bulunmadığı;
Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 10. fıkrasında yer alan, "Kiraya verilmemiş işyerlerine ait ortak gider katılım payları bu işyerlerinin maliklerince karşılanır." düzenlemesinin, Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 20. maddesindeki düzenleme ile paralel olduğu, alışveriş merkezindeki işyerleri açık olduğu müddetçe alışveriş merkezlerinin müşteri potansiyelinin artacağı, ortak kullanım alanlarının, ortak alan kullanıcıları da perakende işletmeyle birlikte alışveriş merkezine ekonomik katkı sağlayacağından düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin dava konusu 12. maddesi yönönden; "Yer tahsisi" başlıklı anılan maddede, "(1) Alışveriş merkezinde; a) Esnaf ve sanatkâr işletmecilerine rayiç bedel üzerinden kiraya verilmek üzere, toplam satış alanının en az yüzde beşi oranında, b) Geleneksel, kültürel veya sanatsal değeri olan kaybolmaya yüz tutmuş meslekleri icra edenlere, en fazla rayiç bedelinin dörtte biri tutarında kiraya verilmek üzere, toplam satış alanının en az binde üçü oranında, yer tahsis edilir. (2) Bu maddenin uygulanmasından alışveriş merkezi maliki ile yönetimi müştereken sorumludur." düzenlemesinin yer aldığı;
Yönetmelik düzenlemesinin, dayanağı olan 6585 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile aynı yönde olduğu ve maddenin “Madde ile, serbest piyasa ilkelerinden vazgeçilmeden, alışveriş merkezlerinde daha fazla sayıda esnaf ve sanatkârın faaliyet gösterebilmesini sağlayacak kurallar öngörülmüş, ayrıca kaybolmaya yüz tutmuş mesleklerin yaşatılmasına yönelik bazı tedbirler alınmış ve yerli üreticiyi desteklemek amacıyla yöresel ürünlerin organize perakende işletmelerde satışına yönelik düzenlemelere yer verilmiştir.” şeklindeki gerekçesi ile ifade edilen yasa koyucunun amacına da uygun olduğu;
Sonuç olarak, 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Yönetmeliğin 11. maddesinin 1. fıkrasının değiştirildiği ve 9. fıkrada Ek-1'e yapılan atıfların kaldırıldığı anlaşıldığından, bu kısımlar yönünden karar verilmesine olanak bulunmadığı, dava konusu diğer maddelerde yer alan düzenlemelerin, kamu yararına ve Kanun'a uygun olduğu, düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,
Dava konusu Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 1. fıkrası ile 9. fıkrasında yer alan "Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre" kısmı yönünden karar verilmesine yer olmadığına, Yönetmeliğin iptali istenen diğer maddeleri yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; dava konusu Yönetmelik düzenlemelerinin, alışveriş merkezi maliklerine ve yönetici şirketlerine haksız ve hukuka aykırı bir şekilde yükümlülük getirdiği ve onları ciddi ölçüde zarara uğrattığı, söz konusu düzenlemelerin yasal dayanağının bulunmadığı, dava konusu edilen düzenlemelerin tamamının iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen reddine, kısmen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 17/09/2020 tarih ve E:2016/1941, K:2020/3055 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. 23/09/2021 tarihinde, Yönetmeliğin 9. maddesinin 1. fıkrası ile 10. maddesinin 3. fıkrasındaki ibare yönünden oyçokluğu, diğer kısımları yönünden oybirliği ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
X- Dava konusu Yönetmeliğin "Bebek Bakım Odası ve Çocuk Oyun alanı" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında; “Alışveriş merkezinde kolay ulaşılabilir yerlerde, her katta on metrekareden az olmamak üzere yeterli büyüklükte ve sayıda, içinde lavabosu, alt değiştirme ünitesi, emzirme koltuğu ve sehpa bulunan, yeterli iklimlendirme ve hijyen şartlarına sahip yeterli sayıda bebek bakım odası oluşturulur.” düzenlemesine yer verilmiş, anılan Yönetmeliğin "Diğer Ortak Kullanım Alanları" başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında ise; "Alışveriş merkezinde yaşlı ve engelliler, kadın, erkek ve çocuklar için ayrı ayrı olacak şekilde, gerekli hijyen şartlarına sahip ve yeterli sayıda alaturka ve alafranga tuvalet oluşturulur. Ebeveynlerin, çocuklarının tuvalet ihtiyaçlarını karşılamalarına yardımcı olmalarını sağlamak amacıyla en az bir adet bağımsız tuvalet oluşturulur.“ kuralı öngörülmüş bulunmaktadır.
9. maddesinin 1. fıkrası ile 10. maddesinin 3. fıkrasında geçen "yeterli sayıda alaturka" ibaresinin iptaline karar verilmesi talebinde bulunulan Yönetmelik'in dayanağı olan 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 11. maddesinde; “(...) (2) Alışveriş merkezlerinde, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı gibi ortak kullanım alanları oluşturulur. (3) Alışveriş merkezlerinde yer alan ortak kullanım alanları, engelliler ile yaşlı ve çocukların ihtiyaçları dikkate alınarak oluşturulur. (4) Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir.” hükümlerine yer verilmiş olup, metni yazılı Kanun hükmü gereği, ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine ilişkin olarak Yönetmelikle düzenleme yapılabileceği açıktır. İptal istemine konu edilen Yönetmelik maddelerinde yer verilen "bebek bakım odaları" ile "alaturka tuvaletlerin" de bu kapsamda olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, "bebek bakım odaları"nın her katta bulunması zorunluluğunu içeren Yönetmeliğin dava konusu 9. maddesinin 1. fıkrasının, alışveriş merkezlerinin yapısal özellikleri ile yatay veya dikey mimariden kaynaklanan farklılıklar dikkate alınmaksızın düzenlendiği anlaşılmaktadır. Aynı ya da yakın yüzölçümüne sahip fakat imar planlarındaki farklı imar koşulları/hakları nedeniyle biri dikey diğeri ise yatay olarak inşa edilen alışveriş merkezleri için "kat sayısı" kriteri esas alınmak suretiyle bebek bakım odası sayısı öngörülmüş olmasının yatay olarak yapılanlar lehine bir durum oluşturabilmesi söz konusudur. Zira bu şekildeki düzenleme, yüzölçümü geniş bir imar kütlesi üzerine yatay olarak inşa edilen bir alışveriş merkezinin tek katlı olarak kabul edilmesi ve o doğrultuda bebek bakım odası oluşturması yoluna gidilmesi suretiyle, bebek bakım odalarının sayısı hususunda suistimale sebebiyet verilmesine açık bir kural içermektedir. Bu şekilde oluşması muhtemel kötüye kullanımın, madde metninde yer verilen "yeterli sayıda" ibaresi ile bertaraf edilmesi de olanaklı değildir. Çünkü "yeterli sayıda" ibaresi nesnel bir yaklaşımı ifade etmemektedir.
Bu itibarla, alışveriş merkezlerinde bulunması gereken bebek bakım odalarının sayısı ile ilgili kriterin ya alışveriş merkezinin büyüklüğü ya da yüzölçümü göz önünde bulundurularak belirli bir oran doğrultusunda somut bir kurala bağlanması veya alışveriş merkezinin yapılması esnasında, burada gün boyunca yahut birim zamanda bulunması öngörülen muhtemel insan sayısı ve bu sayının içindeki bebekli ebeveynlerin oranı dikkate alınmak suretiyle belirlenmesi gerekirken, kat sayısı esas alınarak yapılan bebek bakım odasıyla ilgili düzenlemenin hukuka uygun olmadığı kanaatine varılmaktadır.
Diğer yandan, Yönetmeliğin 10. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "yeterli sayıda alaturka" ibaresindeki "yeterli sayıda" kriteri de yukarıda açıklandığı üzere nesnel bir olguyu ifade etmemektedir. Bu sebeple söz konusu ibare hukuki belirlilik ilkesine aykırıdır. Alışveriş merkezlerinde bulunması gereken alaturka tuvalet sayılarının tıpkı bebek bakım odaları ile ilgili olarak ortaya konulmaya çalışılan kriterler doğrultusunda ya alışveriş merkezinin büyüklüğü ya da yüzölçümü göz önünde bulundurularak belirli bir oran şeklinde somut bir kurala bağlanması veya alışveriş merkezinin yapılması esnasında, burada gün boyunca yahut birim zamanda diliminde bulunması öngörülen muhtemel insan sayısı dikkate alınmak suretiyle belirlenmesi hukuken daha isabetli ve yerinde olacağından, söz konusu ibarenin de hukuka uygunluk taşımadığı değerlendirilmektedir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının, Yönetmeliğin dava konusu 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "her katta" ibaresi ile 10. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "yeterli sayıda" ibaresi yönünden bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısımlarına katılmıyorum.