Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/2846 E. , 2022/1214 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/2846
Karar No : 2022/1214
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü / ...
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine ilişkin kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Şırnak ili, … İlçe Emniyet Müdürlüğünde komiser yardımcısı olarak görev yaptığı dönemde 27/06/2013 tarihindeki operasyon sırasında bombalı saldırıya maruz kalması sonucu ayaklarından ağır yaralanarak malul kaldığından bahisle fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 100.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek artan oranlarda avans faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının uğradığı maddi zararın kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmekte ise de; 27/06/2013 tarihinde meydana gelen olayda yaralanmadan önce Terörle Mücadele Büro Amirliğinde komiser yardımcısı olarak görev yapan davacının, yaralanma sonrasında da aktif polislik görevini sürdürmesi, aylık ücretinde herhangi bir eksiklik olmaması, davalı idarece sakatlık durumuna uygun olarak idari polislik görevinde çalıştırılmasına karar verilmesi ve 3713 sayılı Kanun hükümleri uyarınca emsal maaş hesaplaması yapılarak bu hesaplamaya göre belirlenen tutarda aylık almaya devam etmesi karşısında, meslekte kazanma gücü kaybı oranına göre hesaplanan efor (iş gücü) tazminatının ödenmesine olanak bulunmadığı; öte yandan, davacı tarafından yapılan tedavi ve yol masraflarının da tazmin edilmesi talep edilmiş ise de, söz konusu harcamalar için herhangi bir belge sunulmadığı, bu nedenle yapıldığı ispat edilemeyen masrafların tazminine karar verilmesine de hukuken olanak bulunmadığı, ayrıca, uğranıldığı iddia edilen zararların ticari bir işlemden kaynaklanmaması nedeniyle uyuşmazlıkta 3095 sayılı Kanun uyarınca yasal faiz uygulanması gerektiğinden, davacının avans faizi isteminin de reddi gerektiği; manevi tazminat istemine gelince, olayın gelişimi ve sonucu dikkate alındığında, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 5.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden (13/03/2014) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, hükmedilen tutarı aşan 95.000,00 TL manevi tazminat istemi ile maddi tazminat istemi ve artan oranlarda faiz istemi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Dairemizin 15/06/2020 tarih ve E:2019/11690, K:2020/1880 sayılı kararıyla, taraflarca ilk derece mahkemesince verilen kararın aleyhlerine ilişkin kısımlarının kaldırılması istemiyle istinaf başvurusunda bulunulmasına rağmen, sadece davalı idarenin istinaf başvurusu yönünden değerlendirme yapıldığı görüldüğünden, davacının istinaf başvurusunun da incelenerek dosyanın tekemmülü sağlandıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sadece davalı idarenin yapmış olduğu istinaf başvurusu incelenmek suretiyle verilen temyize konu kararda hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince, Dairemizin anılan bozma kararına uyulmak suretiyle davacının istinaf başvurusu yönünden de değerlendirme yapıldıktan sonra tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI :
1) Davalı idare tarafından, davacının aktif polis olarak görev yapabileceği ve bu görevi esnasında da aktif olarak çalışanlarla aynı maaşı almaya devam edeceği dikkate alındığında, davacının olayla ilgili maddi bir zararının bulunmadığı, manevi zararlarının ise 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkındaki Kanun'un 6. maddesince ödenen 7.314,80 TL nakdi tazminat ile karşılandığı, ayrıca olayda manevi tazminatın yasal koşulları oluşmadığından manevi tazminat isteminin de reddi gerektiği ileri sürülerek temyize konu kararın aleyhlerine ilişkin kısımlarının bozulması istenilmektedir.
2) Davacı tarafından, maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 21. maddesinin ilk paragrafında yer alan düzenleme uyarınca kamu görevi ifa ederken terör eylemi nedeniyle engelli hale gelenlere 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağının düzenlendiği, bu hususa yönelik olarak ise 2330 sayılı Kanun'un 6. maddesinde düzenleme yapıldığı, ancak anılan maddede iş gücü kaybı nedeniyle tazminat ödenmeyeceğine yönelik bir düzenleme bulunmadığı, ayrıca lehine hükmedilen manevi tazminat miktarının düşük olduğu, diğer taraftan temyize konu kararda, temyiz ve istinaf aşamasında yapılan masrafların taraflar üzerinde bırakılmasına karar verildiği, Danıştay Onuncu Dairesinin bozma kararının dayanağının istinaf başvurusunun değerlendirilmemesi olduğu, dolayısıyla temyiz gerekçesi haklı bulunarak verilen bozma kararı uyarınca yargılama giderinin karşı taraftan alınması gerekirken bu hususun göz ardı edildiği ileri sürülerek, temyize konu kararın aleyhine ilişkin kısmının bozulması istenilmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMASI : Taraflarca karşılıklı olarak temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın, maddi tazminatın kazanç kaybına ilişkin kısmı, manevi tazminatın kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin kısmı ile artan oranlarda faiz istemine yönelik kısmı açısından onanması, maddi tazminatın efor (güç) kaybına ilişkin kısmı yönünden ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı; Şırnak ili, … İlçe Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Büro Amirliğinde komiser yardımcısı olarak görev yaptığı dönemde Cumhuriyet Başsavcılığı emriyle 27/06/2013 tarihinde gerçekleştirilen operasyon sırasında sokak aralarından bir anda çıkan şahısların görevli personele molotof ve el bombası ile saldırması ve atılan patlayıcı maddenin ayaklarının yanında patlaması sonucu, vücudunun muhtelif yerlerinde yaralanma ve kanamaların olduğunun görülmesi üzerine Cizre Devlet Hastanesine sevk edilmiştir.
Tedavi sonrası davacının vazife malullüğü ve idari polislik hükümlerinden yararlandırılması istemiyle yaptığı başvurusu üzerine sevk edildiği Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda, "Patlayıcı maddeye bağlı vücutta yabancı madde mevcut + Sol ayak dorsal kemikte kırık + postromatik yürüme bozukluğu" tanısıyla "Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin Ek-3 kas ve iskelet sistemi hastalıkları C5-9 dilimine girer." yönünde görüş bildirilmiştir. Anılan raporun Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca incelenmesi sonucunda davacının malul olmadığına ve vazife malullüğü hükümlerinden yararlandırılmayacağına karar verilerek başvurusu reddedilmiştir.
Bu işlemin iptali istemiyle açılan davada ise, ... İdare Mahkemesi'nin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacının vazife malulü idari polis olarak kabul edilmemesinde mevzuata uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.
Söz konusu iptal kararı sonrasında davacıya yönelik Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı rapor, Sağlık Kurulu tarafından 02/03/2015 tarihinde incelenmiş ve maluliyet derecesinin "6" ve sürekli nitelikte olduğuna, yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak ve başkasının yardım ve desteğine muhtaç olacak derecede malul olmadığına, idari polislik görevinde çalışabileceğine yönelik tespitlere yer verilmiştir. Bunun üzerine Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Vazife Malullüğü Tespit Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla davacının 5510 sayılı Kanun'un 47. maddesinin 1. fıkrasına göre vazife malullüğünün kabul edilerek hakkında ayrıca 3713 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.
Bunun ardından İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlemiyle, davacının idari polis olma talebinin Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nde belirtilen şartlara uygun olduğundan bahisle idari polis olarak görevlendirilmesine karar verilmiştir.
Ayrıca davacı tarafından 5510 sayılı Kanun'un Geçici 14. maddesine göre görevinden ayrılmaksızın tarafına vazife malullüğü aylığı bağlanması isteminde bulunmasının ardından, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü'nün 20/05/2015 tarih ve 31513 sayılı işlemiyle anılan madde hükmü gereğince görevden ilişiği kesilmeden davacının vazife malulü olarak emekliye sevk edilmesine karar verilmiştir.
Dosya içerisinde yer alan Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi Engelli Sağlık Kurulu'nun … tarih ve … numaralı raporunda ise, davacının engel durumunun sürekli ve oranının %5 olduğunun belirtildiği görülmüştür.
Davacı tarafından, 12/03/2014 tarihli dilekçeyle meydana gelen olay nedeniyle 200.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle İçişleri Bakanlığı'na başvuruda bulunulmuştur. İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü'nün … tarihli ve … sayılı ön kararıyla, dilekçeye konu olayda, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ve genel hükümler kapsamında polis uygulamalarından kaynaklı hukuka aykırılık tespit edilemediği belirtilerek başvurunun reddine karar verilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevini yaparken, görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların da kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.
Öte yandan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 55. maddesinde, "(1) Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz. (2) Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.
" hükümlerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Gelir Kaybına İlişkin Maddi Tazminat İsteminin Reddi, Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Kabulü, Kısmen Reddi ile Artan Oranlarda Avans Faizi İsteminin Reddi Yönünden İncelenmesi:
Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın yukarıda anılan kısımları usûl ve hukuka uygun olup tarafların temyiz dilekçelerinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Güç (Efor) Kaybına İlişkin Maddi Tazminat İsteminin Reddi Yönünden İncelenmesi:
Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin uğramış olduğu kalıcı bedensel sakatlığının sebep olduğu iş gücü kaybının mevcut işini yürütmesine engel olmamasına bağlı olarak gelirinde ve mal varlığında bir eksilme olmamış olsa dahi "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. İşgücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını sürdürebilmesi ve mevcut işini yapabilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Bakılan davada, dava konusu olay neticesinde idari polis olarak çalışabileceğine dair rapor verilen, 20/05/2015 tarihinde görevinden ilişiği kesilmeden vazife malulü olarak emekliye ayrılan davacının, günlük yaşamını ve mevcut işini eskiye ve emsallerine nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdüreceği, bu fazladan sarf edilen efordan kaynaklanan maddi zararın en fazla net asgari ücret tutarı kadar olacağı, yukarıda yer verilen Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi Engelli Sağlık Kurulu raporu uyarınca %5 oranında meslekte kazanma gücü kaybına uğrayan davacının aktif dönemdeki (zarar tarihinden yasal olarak emekliye ayrılacağı tarihe kadar olan dönemdeki) maddi zararına karşılık (2022 yılına kadar) asgari geçim indirimi dahil net asgari ücrete yukarıda belirtilen maluliyet oranı uygulanmak suretiyle güç (efor) tazminatının hesaplanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Ayrıca, güç (efor) kaybına dayanan maddi tazminatın hesabında, davacının yasal olarak emekliye ayrılacağı tarihten, TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de güç kaybı nedeniyle daha fazla efor sarf ederek yaşamını devam ettirmesi söz konusu olacağından, pasif dönem zararının da aynı usulle (asgari geçim indirimi hariç net asgari ücret tutarına %5 çalışma gücü kayıp oranının uygulanması suretiyle) hesaplanması gerekmektedir.
İşleyecek aktif dönem zararı ile pasif dönem zararı hesaplanırken, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarı her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmelidir.
Davacının efor kaybı zararının yukarıdaki şekilde hesaplanmasından sonra olay nedeniyle yapılan ödemelerden yarar olarak kabul edilip zarar hesabından düşülmesi gerekenlerin de tespiti zorunludur.
Bu çerçevede; terörle mücadele sırasında yaralanan ve malul olan davacıya 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uyarınca nakdi tazminat ödendiği, 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. maddesine göre ek ödeme (tütün ikramiyesi ödemesi) yapıldığı, ayrıca 5510 sayılı Kanun'un Geçici 14. maddesine istinaden görevinden ayrılmaksızın 3713 sayılı Kanun'un 21. maddesi kapsamında vazife malullüğü aylığı bağlandığı ve 5510 sayılı Kanun'un Geçici 14. maddesine istinaden sınıf veya görevi değiştirilerek çalışmaya devam etmesi nedeniyle vazife malullüğü aylığına ek olarak görev aylığı da ödendiği anlaşılmıştır.
Buna göre, davacıya ödenen nakdi tazminat ile tütün ikramiyesinin "yarar kalemi" olarak kabul edilmesi, dolayısıyla efor kaybı zararı hesabından düşülmesi gerektiğinde duraksama bulunmamakta ise de; davacıya bağlanan vazife malullüğü aylığına ek olarak görev aylığı da ödendiğinden, bu aylıkların Türk Borçlar Kanunu'nun 55. maddesi uyarınca olay nedeniyle elde edilen "yarar" kapsamında yer alıp almadığının ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 21. maddesi, 1. fıkrasında, kamu görevlilerinden, görevlerini ifa ederlerken terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan ve engelli hâle gelenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı; fıkranın (a) bendinde de, malul olanlara bağlanacak aylığın toplam tutarının, bunların görevde olan emsallerinin almakta oldukları aylıklardan az olamayacağı hükme bağlanmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 4. maddesi, 1. fıkrası, (c) bendinde, genel itibarıyla kamu idarelerinde görev yapanların sigortalı sayılacakları belirtilmiş; 5. maddesi, 1. fıkrası, (c) bendinde, "Harp malulleri ile 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanuna veya 2330 sayılı Kanun hükümleri veya 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi uygulanarak aylık bağlanmasını gerektiren kanunlara göre vazife malullüğü aylığı bağlanmış malullerden, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında sigortalı olarak çalışmaya başlayanların aylıkları kesilmez. Aylıkları kesilmeksizin 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışanlar hakkında uzun vadeli sigorta kolları, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında çalışanlar hakkında ise iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır." hükmüne; 25. maddesi, 1. fıkrasında, "Sigortalının veya işverenin talebi üzerine Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 60'ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az % 60’ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalı, malûl sayılır." hükmüne yer verilmiş; 47. maddesi, 1. fıkrasında, 25. maddedeki maluliyetin sigortalıların vazifelerini yaptıkları sırada doğmuş olması halinde, buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malûlü denileceği, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa 4. maddenin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanlar için yukarıdaki koşulları taşıyanlar hakkında vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; 5. fıkrasında, "Süresi içerisinde bildirimde bulunulan vazife malûllüğü aylıkları, sigortalının ölüm ya da malûliyeti sebebiyle göreviyle ilişiğinin kesildiği tarihi takip eden aybaşından itibaren bağlanır. Ancak, harp malulleri ile 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanuna veya 2330 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak aylık bağlanmasını gerektiren kanunlara göre veya 5434 sayılı Kanunun 56 ncı maddesine göre vazife malulü olduğuna karar verilenlerden, sınıf veya görev değiştirerek çalışmaya devam edenlere ise görevden ayrılmalarına ve başkaca bir müracaata gerek kalmaksızın sınıf veya görev değiştirerek çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ay başından itibaren aylık bağlanır.
" düzenlemesi; 15. fıkrası, (d) bendinde de, "Harp malulleri ile 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanuna veya 2330 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak aylık bağlanmasını gerektiren kanunlara göre veya 5434 sayılı Kanunun 56 ncı maddesine göre vazife malulü olduğuna karar verilenlerden, sınıf veya görev değiştirerek 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışmaya devam edenler hakkında uzun vadeli sigorta kollarının uygulanmasına devam edilir. Bunların sınıf veya görev değiştirdikleri tarihten sonra geçen çalışmaları dolayısıyla yeniden aylık bağlanması için yazılı istekte bulunmaları ya da emekliye ayrılmaları veya herhangi bir nedenle görevlerinin sona ermesi halinde, sonraki çalışmaları karşılığında aylığa hak kazanmaları durumunda bu süre için 29 uncu maddeye göre aylık hesaplanır. Sonradan geçen çalışmalarından dolayı yaşlılık aylığına hak kazanamayanların kendilerine toptan ödeme yapılır, vefatları halinde ise hak sahiplerine ölüm aylığı bağlanır veya toptan ödeme yapılır." düzenlemesi yer almıştır.
Aynı Kanun'un Geçici 14. maddesi, 1. fıkrası, (d) bendinde ise, "2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun veya 2330 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak aylık bağlanmasını gerektiren kanunlar veya 5434 sayılı Kanunun 56 ve mülga 64 üncü maddeleri kapsamında vazife malûllüğü aylığı almakta olanlar, sınıf veya görev değiştirerek çalışmaya devam eden iştirakçiler ile aynı Kanun kapsamına giren olaylar sebebiyle vazife malûllüğü aylığı alan ve bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışan veya daha sonra çalışmaya başlayan er ve erbaşların, bu Kanunun yürürlük tarihinden sonra müracaat tarihlerini takip eden aybaşından itibaren bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre görevlerinden ayrılmasına gerek kalmaksızın alınacak emekliye sevk onayına istinaden vazife malûllüğü aylıkları bağlanarak ödenir." hükmüne yer verilmiştir.
Aktarılan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; davacıya, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 21. maddesi, 1. fıkrası, (a) bendinin atfıyla 2330 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak ve 5510 sayılı Kanun'un Geçici 14. maddesinde tanınan hak çerçevesinde görevle ilişiği kesilmeksizin vazife malullüğü aylığı bağlandığı, bu hak gereği davacının idari polis olarak çalışmaya ve bu çalışması karşılığında görev aylığı alarak (uzun vadeli sigorta kolları) sigorta primlerini ödemeye devam ettiği; dolayısıyla davacıya, görevdeki emsallerinden aşağıda olmamak üzere vazife malullüğü aylığının yanı sıra idari polis görev aylığının ödenmesinin, uyuşmazlığa konu terör olayına bağlı olarak elde edilen bir hak ve bu bağlamda yarar olduğu sonucuna varılmıştır.
Sorumluluk hukukunun temel amacı, bir kimsenin mal varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmeleri aynen veya nakden gidererek zarar görenin zarar verici olay sonucunda mal varlığında eksilen değer yerine nitelik veya nicelik yönünden eş bir değer koymaktır. Bu değerin tespiti, ilgililerin olaydan önceki sahip oldukları malvarlıkları/gelirleri ile olay sonrasındaki mal varlıklarının/gelirlerinin mukayese edilmesini gerektirmekte, bu mukayese neticesinde varsa aradaki fark, ilgilinin olay nedeniyle tazmin edilmesi gereken zarar miktarını oluşturmaktadır.
Kanun koyucu terörle mücadele kapsamında yaralanarak malül olan kamu görevlilerinin mağduriyetlerini gidermek amacıyla yukarıda sözü edilen hükümleri getirmiştir. Bu çerçevede, maddi zarar hesabı yapılırken, Kanunun amacı da gözetilerek olay sonrasında davacıya bağlanan vazife malullüğü aylıkları ile olaydan sonra da almaya devam edilen görev aylıklarının da dikkate alınıp hesaplamaya dahil edilmesi zorunludur. Aktif dönemde, davacının olay öncesindeki görev aylıkları ile olay sonrasında davacıya bağlanan vazife malullüğü aylıkları ve ödenen idari polis görev aylıklarının toplamı mukayese edilerek davacının kazanç kaybının hesaplanması gerekmektedir. Pasif dönemde ise, davacının kazanç kaybı zararı, olaydan önceki görevine göre yasal emeklilik yaşını tamamlayacağı tarihte alabileceği yaşlılık aylığı ile bu dönemde de almaya devam ettiği vazife malullüğü aylığı arasındaki fark kadardır. Ayrıca davacının, yukarıda aktarılan kriterler çerçevesinde aktif ve pasif dönem efor kaybı zararı da maddi zarar kalemi olarak göz önünde bulundurulmalıdır.
Başka bir anlatımla, davacıya ödenen her iki aylığın (vazife malullüğü ve idari polis görev aylıklarının) toplamının, davacının uyuşmazlığa konu olay öncesindeki görevinden dolayı emsallerine ödenen görev aylığını aşan tutarının da olay nedeniyle elde edilen "yarar" kapsamında değerlendirilmesi, bu nedenle aşan kısmın, nakdi tazminat ve tütün ikramiyesi tutarı ile birlikte yukarıda aktarılan ilkeler uyarınca hesaplanacak efor kaybı tazminatı tutarından düşülmesi gerekmektedir.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, davacıya vazife malullüğü aylığına ek olarak görev aylığı da ödenip ödenmediğinin açıklığa kavuşturulmasını müteakip davacının aktif ve pasif dönemde efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken, gelir/kazanç kaybı olmadığı gerekçesiyle güç (efor) kaybı kalemine ilişkin maddi tazminat istemi yönünden davanın reddine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Nitekim, sağlık kurulu raporuna göre %20 oranında çalışma gücü kaybına uğrayan bir kişinin güç (efor) tazminatı ödenmesi istemiyle açtığı davanın, olaydan sonra kişinin aynı yerde, aynı görev unvanıyla çalışmaya devam ettiği, maaş ve özlük haklarında herhangi bir değişiklik olmadığı gerekçesiyle İdare Mahkemesince reddi yolunda verilen karardan sonra yapılan bireysel başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesi, … tarih ve Başvuru No: … sayılı kararıyla, ilk derece mahkemesi tarafından ulaşılan sonucun başvurucunun fiziksel bütünlüğünü korumak bakımından etkisiz kaldığı, başvuranın Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
Öte yandan, Bölge İdare Mahkemesince, işbu bozma kararı üzerine yapılacak yargılama sonucunda yargılama giderleri yönünden de yeniden bir karar verileceğinden, davacının yargılama giderlerine ilişkin temyiz istemi bu aşamada incelenmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE,
3. Manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, maddi tazminat istemi ve artan oranlarda faiz istemi yönünden ise davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, kazanç kaybına ilişkin maddi tazminat isteminin ve artan oranlarda avans faizi isteminin reddi ile manevi tazminatın kısmen kabulü, kısmen reddi yönünden ONANMASINA, efor (güç) kaybına ilişkin maddi tazminat isteminin reddi yönünden BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 08/03/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.