T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/2997
Karar No : 2022/4335
DAVACI … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının ve bu karar ile onaylanan Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın (Usul ve Esaslar) ve anılan Usul ve Esaslar'ın yeniden değerlendirilerek değiştirilmesine ilişkin başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Etkin piyasa gücüne sahip işletmeci konumunda bulunan davacı şirketin toptan seviyede uyguladığı tarife ve kampanyaların davalı idare onayına tâbi olması nedeniyle fiyat sıkıştırması oluşturmasının mümkün olmadığı, toptan seviyedeki tarife ve kampanyalarının maliyet esaslı olarak belirlendiği ve davalı idare tarafından onaylandığı, pek çok kampanyada …'e negatif ayrımcılık uygulandığı, dava konusu Usul ve Esaslar’ın …'in perakende seviyedeki tarifelerini düzenlemeyi amaçladığı, rekabeti sağlamadığı, amaç yönünden hukuka aykırı olduğu, Pazar Analizi Yönetmeliğine göre fiyat sıkıştırması yükümlülüğünün ancak etkin piyasa gücüne sahip işletmeciye getirilebileceği, herhangi bir pazarda etkin piyasa gücüne sahip olmayan ...'e fiyat sıkıştırması yükümlüğünün getirilemeyeceği; Usul ve Esaslar’ın 5. maddesinin 2. fıkrasında yar alan düzenlemenin, hukukî öngörülebilirlikten uzak olduğu ve belirsizlik oluşturduğu, kâr amacı güdülmeden tamamen kamu yararı gözetilerek toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere yönelik sosyal sorumluluk niteliğinde veya ülke hedefleri kapsamında oluşturulmuş tarife veya kampanyaların yükümlülük dışında kaldığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ifade edilmesi gerektiği; Usul ve Esaslar’ın 9. maddesinin 1. fıkrasında yar alan düzenlemenin, öngörülebilirlikten uzak olduğu ve belirsizlik oluşturduğu, düzenlemede yer alan maliyetlerin neler olduğunun ve hangi maliyetin hangi durumlarda dikkate alınacağının belirsiz olduğu, Rekabet Kurumu tarafından yayınlanan Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Davranışlarına İlişkin Kılavuz’da (Kılavuz) öncelikle hâkim durumumdaki teşebbüsün maliyetlerinin dikkate alınacağı kuralının yer aldığı, fiyat sıkıştırmasına ilişkin incelemede eşit etkinlikteki bir işletmecinin maliyetinin esas alındığı, kurumların uygulamaları arasında farklılık bulunmasının hukukî belirlilik ve idarenin bütünlüğü ilkesini ihlâl ettiği; Usul ve Esaslar’ın 10. maddesinin 1. fıkrasında yar alan düzenleme yönünden, toptan seviyedeki maliyetlerin hesaplanmasında alternatif işletmecilere uygulanan kampanya ve indirimlerin dikkate alınması gerektiği, söz konusu kampanyaların bazılarında ...'in kapsam dışında bırakıldığı bazılarında ise negatif ayrımcılığa tâbi tutulduğu; Usul ve Esaslar Ek-1'deki “Statik analiz yöntemi” başlığı altında yer alan ağırlıklı ortalama sermaye maliyetinin daha çok yatırım projelerinin değerlendirilmesinde kullanıldığı, fiyat sıkıştırması testinde kullanılmasının doğru olmadığı, uzun dönem ortalama artan maliyetlerin dikkate alınması gerektiği, dava konusu düzenlemelerde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Fiyat sıkıştırması yükümlülüğünün esas amacının alternatif işletmecilere faaliyetlerini sürdürebilmeleri için ihtiyaç duydukları bir marjın garanti edilmesi, orta ve uzun vadede pazardaki etkin rekabetin teminat altına alınması olduğu, fiyat sıkıştırması yükümlülüğü ile kontrol edilen unsurun toptan ve perakende fiyatlar arasındaki marj olduğu, toptan ve perakende seviyedeki fiyatların birlikte değerlendirilmesinin söz konusu yükümlülüğünün doğal bir sonucu olduğu, fiyat sıkıştırması tespit edildiğinde, bu sorunun giderilebilmesi için perakende seviyedeki ücretlerin yükseltilebileceği gibi toptan seviyedeki ücretlerin de düşürülebileceği, her ne kadar toptan seviyedeki tarife ve kampanyalar tarife kontrolü kapsamında Kurum onayına tâbi olsa da perakende seviyedeki tarifeler ile birlikte analize tâbi tutulmaları neticesinde fiyat sıkıştırmasının ortaya çıkabileceği, ...'in Türk Telekom’a getirilen fiyat sıkıştırması yükümlülüğünden, Türk Telekom ile dikey bütünleşik yapı içerisinde bulunması nedeniyle etkilendiği; Usul ve Esaslar’ın 5. maddesinin 2. fıkrasında yar alan düzenlemenin, gerektiğinde en önemli tarifeler dışındaki tarifelerin de fiyat sıkıştırması analizine tâbi tutulmasının, ileride ortaya çıkacak somut durumlar göz önüne alınarak objektif koşullar ve hukukî gerekçeler çerçevesinde Kurum’ca değerlendirileceği, kademeli bir bakış açısı ile düzenleme yapılmasının son derece tutarlı ve doğru olduğu, davacı tarafından özel amaçlı tarife ve kampanyaların neden fiyat sıkıştırması analizi dışında tutulması gerektiği konusunda yeterli ve ikna edici açıklama yapılamadığı, özel amaçlı uygulamalarda da fiyat sıkıştırması yapılmaması gerektiği, öte yandan, Kurum değerlendirmelerine göre, özel amaçlı tarife ve kampanyaların en önemli tarifeler kapsamına girmediği ve öncelikle analize tâbi tutulacak tarifeler arasında yer almamasının öngörüldüğü; Usul ve Esaslar’ın 9. maddesinin 1. fıkrasında yar alan düzenlemenin, hangi etkinlikteki işletmecilerin maliyetlerinin dikkate alınabileceğinin ve hizmet bazında hangi etkinlik seviyesinin kullanılacağının açıkça düzenlendiği, herhangi bir belirsizliğin bulunmadığı, davalı idare ve Rekabet Kurumu’nun tabî oldukları mevzuat gereğince ayrı ayrı fiyat sıkıştırması testi yapma yetkisi ve sorumluğunun bulunduğu, Rekabet Kurumu’nun kullandığı analiz yaklaşımı ile davalı idarenin benimsediği analiz yaklaşımının bazı noktalarda farklılık gösterdiği, bu iki yaklaşımın aynı olmasının da gerekmediği, Rekabet Kurumu sektörel bazda bir ayrıma gitmeksizin daha genel rekabet ilke ve kurallarına dayanırken, davalı idarenin elektronik haberleşme sektörü dinamikleriyle daha uyumlu ve kapsayıcı bir yaklaşım benimsediği; Usul ve Esaslar’ın 10. maddesinin 1. fıkrasında yar alan düzenlemelerin, kampanya ve indirimlerin toptan seviyedeki erişim tarifelerine dâhil olduğu; Usul ve Esaslar Ek-1’deki “Statik analiz yöntemi” başlığı altında yer alan düzenlemeye ilişkin olarak, ağırlıklı ortalama sermaye maliyetinin bir yatırımın geri dönüş hesabından farklı olduğu, ağırlıklı ortalama sermaye maliyetinin sadece yatırım projelerinde kullanılmadığı, elektronik haberleşme sektöründe kullanılan bir yöntem olduğu, dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının, bu karar ile onaylanan Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın ve anılan Usul ve Esaslar'ın yeniden değerlendirilerek değiştirilmesine ilişkin başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması" ilkesi, elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmıştır.
Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının; (a) bendinde; "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, (ö) bendinde; "Elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemek, (s) bendinde; "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Kanun'un "Rekabetin sağlanması” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında; "(l) Kurum, 7/12/1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, elektronik haberleşme sektöründe rekabete aykırı davranış ve uygulamaları re 'sen veya şikâyet üzerine incelemeye, soruşturmaya ve rekabetin tesisine yönelik gerekli gördüğü tedbirleri almaya, görev alanına giren konularda bilgi ve belgelerin sağlanmasını talep etmeye yetkilidir", üçüncü fıkrasında ise; "(3) Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir. " düzenlemesine, "Tarifelerin düzenlenmesi” başlıklı 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası (c) bendinde: "İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde; Kurum; fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler" hukmüne yer verilmiş, aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esasların Kurum tarafından belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Kanun'un "Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler" başlıklı 14 üncü maddesinde; Kurumun tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken göz önünde bulunduracağı ilkeler arasında; "(d) Tarifelerin, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi " ve "(h) Rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatları da dikkate alması " hususları sayılmıştır.
5809 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan Pazar Analizi Yönetmeliği'nin "Yükümlülüklerin getirilmesi” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında; "İlgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere getirilecek yükümlülüklerin amaca uygun, orantılı ve sorunun kaynağına yönelik olması esastır.”, üçüncü fıkrasında; "Bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen yükümlülükler etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere getirilirken ilgili diğer mevzuat hükümlerinde yer verilen yöntemler esas alınabileceği gibi bu maddenin birinci fıkrası dikkate alınarak başka yöntemler de belirlenebilir.”, dördüncü fıkrasında; "Kurum, biri diğerinin temel girdisi niteliğinde olan hizmetlerin veya dikey bütünleşik pazarların toptan veya perakende yönüne ilişkin gerçekleştirdiği pazar analizleri kapsamında etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecilere aşağı/vukarı yönlü olarak bu maddenin ikinci fıkrasında sıralanan yükümlülüklerden birini, birkaçını veya tamamını getirebilir", beşinci fıkrasında da; "Kurum, mevcut ya da muhtemel bir rekabet sorununun çözümüne yönelik olarak ilgili pazar analizini yenilemeksizin; konuya ilişkin objektif nedenlere dayalı gerekçelerini belirtmek suretiyle ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciye ilave yükümlülük veya yükümlülükler getirebilir" düzenlemelerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak yetkisi bulunan davalı idarenin; ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin varlığı halinde bu işletmeciyi, iştiraki konumundaki diğer işletmeci ya da işletmecilerle birlikte, fiyat sıkıştırması yükümlülüğüne tabi kılabileceği ve bu yükümlülüğün uygulanmasını teminen usul ve esaslar belirleyebileceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden; Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esasların, ilk olarak … tarihli ve … sayılı Kurul kararı ile onaylanarak 01.07.2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, (söz konusu Usul ve Esasların iptali istemiyle açılan davanın, Danıştay 13. Dairesinin E:2014/3731, K:2020/3874 sayılı kararı ile reddedildiği) öte yandan, Bilgi Teknolojileri İletişim Kurulu'nun … tarihli ve … sayılı Kurul Kararı ile Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Hizmetlerine ilişkin Nihai Pazar Analizi Dökümanı'nın onaylandığı, toptan sabit yerel ve merkezi erişim hizmetleri pazarlarına ilişkin yapılan analiz ve değerlendirmeler sonucunda, ilgili pazarlarda EPG'ye sahip işletmeci olduğu tespit edilen davacı şirketin fiyat sıkıştırması yükümlülüğüne tabi olmasının uygun görülerek, bu yükümlülüğün genişbant internet hizmetleri bakımından etkin şekilde uygulanabilmesi amacıyla, Usul ve Esasların güncellenmesine karar verildiği, ilgili işletmecilerin görüş ve önerileri alındıktan sonra oluşturulan taslak dökümanın kamuoyu görüşüne açıldığı ve nihayet dava konusu … sayılı Kurul Kararı ile; "5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4, 6 ve 7 'inci maddeleri, 13 'üncü maddesinin ikinci fıkrasının c bendi, 14 'üncü maddesinin (d) ve (h) bentleri ile Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 10 'uncu maddesinin üçüncü ve beşinci fıkraları ve ilgili elektronik haberleşme mevzuatı çerçevesinde; Kurum tarafından fiyat sıkıştırması yükümlülüğüne tâbi tutulan erişim hizmetleri ve bu toptan hizmetler üzerinden sunulan perakende hizmetlerin ücret seviyelerinin fiyat sıkıştırmasına yol açıp açmadığının tespiti ile mevcut/olası fiyat sıkıştırması uygulamalarının giderilmesi ve önlenmesi hedefleri doğrultusunda ilgili pazarlarda etkin ve sürdürülebilir rekabetin tesisi, korunması ve geliştirilmesi ile son kullanıcıların alternatif tarife, rekabetçi hizmet ve yeniliklerden yararlanmasını teminen;
1-) Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar”ın; 01.04.2021 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere onaylanarak Kurum internet sayfasında yayımlanması,
2) … tarihli ve … nolu Kurul Kararı ile onaylanan "Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarları Nihai Dokümanı " kapsamında, ilgili pazarlarda fiyat sıkıştırması yükümlülüğü getirilen Türk Telekomünikasyon AŞ'nin iştiraki durumunda olan ve perakende genişbant hizmetleri sunmakta olan ... AŞ 'nin; dikey bütünleşik pazarlara yönelik getirilebilen fiyat sıkıştırması yükümlülüğünün mahiyeti gereği, söz konusu yükümlülüğün "Fiyat Sıkıştırmasının Tespitin Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar” çerçevesinde uygulanması bakımından sorumlu bulunduğu,
3) 2021 yılındaki kampanya uygulamalarına ilişkin Kurum tarafından gerçekleştirilecek fiyat sıkıştırması analizlerinde kullanılacak ortalama abone ömrünün; ilgili kampanyadaki taahhüt süresine 1, 076 ay eklenerek belirlenmesi" hususlarına karar verildiği ve söz konusu Kurul Kararının, … tarihli ve … sayılı yazısı ile davacı Türk Telekom ve iştiraki ...'e tebliğ edildiği, davacı şirketin … tarihli ve … sayılı yazı ile Usul ve Esaslar'a ilişkin görüşlerini belirterek, bazı hususların yeniden değerlendirilerek değiştirilmesinin talep edildiği, talebinin reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı şirket tarafından, dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul Kararı ile onaylanan Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esasların tamamının iptali talep edilmiş ise de, uyuşmazlık davacının dava dilekçesinde beyan ettiği iddialar ve Usul ve Esasların bu iddialara yönelik maddeleri yönünden incelenmiştir.
-Davacının; "Dava konusu fiyat sıkıştırmasına ilişkin düzenlenmenin, rekabetin tesisi amacını taşımadığı, etkin piyasa gücüne sahip işletmeci konumunda olan şirketlerinin toptan seviyede uyguladığı tarife ve kampanyaların davalı idare onayına tabi olması nedeniyle fiyat sıkıştırmasına sebebiyet vermesinin mümkün olmadığı, getirilen düzenlemenin ...'in perakende tarifelerini düzenleme amacına yönelik olup amaç yönünden hukuka aykırı olduğu, dava konusu Usul ve Esasların 6 ve 12. maddelerinde, şirketlerinin toptan seviyede sunduğu tarife ve kampanyaların da, hem öncül, hem de ardıl fiyat sıkıştırması testine tabi tutulacağının, fiyat sıkıştırmasının tespiti halinde, davalı idarece erişim tarifesinin düşürülmesine karar verileceğinin, bunun yerine getirilmemesi halinde de, idari yaptırım uygulanacağının düzenlendiği, şirketlerinin toptan tarife ve kampanyalarının maliyet esaslı belirlendiği ve davalı idare tarafından onaylandığı, pek çok kampanyada ...'e negatif ayrımcılık uygulandığı, davalı idare tarafından onaylanan tarifenin, daha sonra düşürülebileceğinin kabulünün hukuki güvenlik, öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğu, bu nedenlerle, dava konusu Usul ve Esasların "Fiyat sıkıştırması analizinin uygulanması" başlıklı 6. maddesinin ve "Kurumun Yetkileri" başlıklı 12/3(a) maddesinin değiştirilmesi talebinde bulunmuş iseler de, taleplerinin reddine karar verildiği, dava konusu düzenlemenin bu nedenlerle amaç yönünden hukuka aykırı olduğu"na dair iddiaları;
Marj sıkıştırması olarak da bilinen ve rekabet karşıtı uygulamalardan birisi olan fiyat sıkıştırması, toptan pazarda hakim durumda olan işletmecinin ilgili toptan ve perakende pazarlardaki fiyatları arasındaki farkın, alt pazarda faaliyet yürüten etkin bir işletmeciye pozitif kâr marjı bırakmaması sonucu, rakibi konumundaki alternatif işletmecilerin faaliyetlerini zorlaştıran ve bu işletmecilere yarışılabilir bir rekabet alanı bırakmayan uygulamalar olarak ele alınmaktadır. Elektronik haberleşme sektörü nezdinde fiyat sıkıştırması ise; "üst pazarda (toptan pazarda) etkin piyasa gücüne (EPG) sahip olan ve rakiplerine toptan seviyede hizmet sunan dikey bütünleşik bir işletmecinin, söz konusu toptan ürünlerin veya perakende pazarda sunduğu ilgili ürünlerin fiyatlarını rakiplerinin kâr edemeyeceği şekilde ayarlaması" durumu olarak tanımlanmakta olup, fiyat sıkıştırması testlerinin amacının, alternatif işletmecilere faaliyetlerine devam etmeleri için ihtiyaç duydukları marjın (maliyetler ile gelirleri arasında) garanti edilmesi; dolayısıyla orta ve uzun vadede pazarda etkin rekabetin sürdürülebilirliğinin teminat altına alınması olduğu bilinmektedir.
Alternatif işletmecilerin etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin perakende paketlerini ekonomik açıdan tekrarlayabilmesi, yani fiyat sıkıştırması yaşanmaması için toptan maliyetler ile perakende gelirler arasında bir miktar marjin varlığı gerekmektedir. Dolayısıyla fiyat sıkıştırması yükümlülüğü ile kontrol edilen unsur, toptan- perakende marjı olup, yükümlü işletmeci Türk Telekom'un toptan ücretleri ile iştiraki ...'in perakende tarifelerinin birlikte değerlendirilebileceği açıktır. Öte yandan, toptan tarife ve kampanyaların (toptan seviyedeki hizmetlere ilişin ücretlerin), tarife kontrolü kapsamında, davalı idarece onaylanmakla birlikte, bunların perakende tarifeler ile birlikte analiz edilmesi halinde fiyat sıkıştırmasının tespit edilebileceği, fiyat sıkıştırmasının tespit edilmesi halinde toptan ücretlerin düşürülmesinin, perakende ücretlerin de yükseltilmesinin gerekeceği, fiyat sıkıştırmasını gidermek için analizin iki ana unsurundan biri olan toptan ücretlerin de güncellenebileceği anlaşılmıştır. Ayrıca, davalı idarenin; ".... Davacının toptan seviyede uyguladığı erişim tarifelerinin düşürülmesi yönünde teklifte bulunması halinde, gerekli değerlendirmelerin yapılacağı, ...'e negatif ayrımcılık veya diğer işletmeciler lehine pozitif ayrımcılık içerecek şekilde uygulanan kampanyaların , idarelerince dikkate alındığı, fiyat sıkıştırmasının tespiti haline Türk Telekom ve ...'ten toptan ve /veya perakende tarifelerde güncelleme beklendiği, bunun yapılmaması halinde Kurum müdahelesinin gündeme geldiği," ne yönelik savunması da da dikkate alındığında, dava konusu Usul ve Esaslarda amaç yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
-Fiyat sıkıştırması analizinde eşit etkinlikteki işletmeci yerine makul/benzer etkinlikte işletmeci maliyetlerinin dikkate alınabileceğine ilişkin düzenlemenin hukuki belirsizlik yaratacak nitelikte olduğu, fiyat sıkıştırması analizinde davalı idarenin Rekabet Kurumundan farklı yaklaşım benimsenmesi halinde, aynı davranış nedeniyle farklı uygulamaların yaşanacağı, bu durumun da hukuki belirsizliğe yol açacağı iddiaları;
Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esasların 9. maddesinin 1. fıkrasında; Fiyat sıkıştırması analizinde kullanılacak perakende seviyedeki maliyetlerin tespitinde, Kurumun, ilgili pazar koşullarını göz önünde bulundurarak "benzer etkinlikte işletmeci"nin, "eşit etkinlikte işletmeci"nin ya da "makul etkinlikte işletmeci"nin maliyetlerinden birini veya birkaçını dikkate alacağı düzenlenmiştir.
Fiyat Sıkıştırması analizinde kullanılacak perakende seviyedeki maliyetlerin tespitinde kullanılacak yaklaşımların amacının, teşebbüsün fiyatlandırma politikası karşısında, alt pazardaki rakiplerin normal bir kar elde edip edemediklerini tespit etmektir.
Eşit etkinlikte işletmecinin maliyetlerinin esas alınmasının rekabet politikası açısından daha anlamlı olduğu, aynı rekabet otoritesinin teşebbüslerin maliyetlerine ulaşmasında göreceli kolaylık yaşadığı (makul etkinlikteki bir rakibin varsayımsal maliyetlerini belirlemenin yapılan incelemeyi zorlaştıracağı), makul etkinlikteki rakibin, pazara girişini kolaylaştırmak için yanlış bilgi vermesinin de muhtemel olduğu söylenebilir ise de; bu hususlara rağmen, bazı durumlarda makul/ benzer etkinlikte işletmecinin maliyetlerinin esas alındığı yaklaşımların kullanılmasının gerekebileceği, örneğin teşebbüsün maliyetlerine erişilemediği durumda; rekabet otoritelerinin değil, düzenleyici otoritenin genellikle serbestleşme sürecinde olan piyasayı öncül olarak düzenlemeyi ve kısa dönemde etkin olmasalar da uzun dönemde etkinliğini artıracağı varsayılan yeni firmaların pazara girmesini amaçladığı durumlarda; ayrıca, alt pazarda farklılıştırılmış ürünlerin olduğu durumda; aynı ilgili ürün pazarında yer alacak kadar yakın ikame olsalar bile, üst pazardaki girdi kullanılarak üretilen ürünlerde kalite ve özellik yönünden farklılaşma söz konusu olduğunda, teşebbüsün maliyetini diğer etkin rakiplerin maliyeti için bir kıstas kabul etmek yanlış olacağından çapraz kontrol için, makul/benzer etkinlikte işletmeci maliyetinin esas alınması gerekebilecektir. (Fiyat Sıkıştırması Ekonomik ve Hukuki Açıdan Bir Değerlendirme/Şerife Demet Kaya) Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 9/1 maddesinde de, fiyat sıkıştırması analizinde hangi etkinlikteki işletmecilerin maliyetlerinin esas alınacağı ve etkinlik seviyeleri sıralanmış, Usul ve Esasların eklerinde ise, hizmet bazında hangi etkinlik seviyesinin kullanılacağı ifade edilmiştir.
Öte yandan, davacının; "Makul/benzer etkinlikteki bir rakibin maliyetlerinin esas alınması durumunda, şirketleri tarafından rakiplerinin maliyetlerini bilmeleri mümkün olmadığından, bu yükümlülüğe uyum sağlamaya çalışmalarının belirsizlik yaratacağı" iddiasının, davalı idare çalışmalarında değerlendirildiği ve Usul ve Esasların Geçici 1. maddesinde revizyon yapılarak, maddeye; "Yapılan inceleme neticesinde fiyat sıkıştırması tespit edilmesi halinde bu süreçte işbu Usul ve Esasların 12. maddesinin 4. fıkrası uygulanmayacaktır." cümlesinin eklendiği, bu şekilde, davacı şirkete ve iştiraki ...'e makul/benzer etkinlikte işletmeci maliyetlerine göre yapılması öngörülen analizler/testlerin sonuçlarına yönelik ilk dönemde marj öngörüleri hakkında fikir edinilmesi ve gerekli adaptasyonun gerçekleşmesi için fırsat verecek koşulların sağlandığı anlaşılmıştır.
Davacının, "dava konusu Usul ve Esaslar ile Rekabet Kurumu uygulaması arasında önemli farklılıkların bulunduğu, Rekabet Kurumu'nun fiyat sıkıştırması analizi yaparken eşit etkinlikte bir teşebbüsün karlılığını/maliyetlerini incelendiği ve öncelikle hakim durumundaki teşebbüsün maliyetlerini dikkate aldığı, söz konusu farklılıkların idarenin bütünlüğü ilkesine aykırı olduğu" iddiasına gelince;
Düzenleyici otoritenin ve rekabet otoritelerinin fiyat sıkıştırmasına ardıl ve öncül müdahaledeki karar verme sürecinde, pazar tanımı ve değerlendirmesine ilişkin benimsemedikleri yaklaşımlar ve müdahale araçları konusunda farklılıklar bulunmakla beraber, düzenleyicinin (davalı idare) elinde doğrudan fiyat sıkıştırmasını önlemede pazarın rekabetçi yapısını koruyan ve rekabet kuralarına aykırı olmayan (özellikle üst pazar fiyatının fiyat sıkıştırmasını önleyecek şekilde yeniden ayarlanması gibi) bir önlem mevcutsa, rekabet hukuku bağlamında yapılacak müdahalenin katkısının azalacağı, bu noktada müdahale önceliğinin düzenleyici otoriteye tanınması, belirli bir süre bu otoritenin işlem yapmasının beklenmesi ve işlemlerini yürütürken ardıl müdahale etmekten imtina edilmesi beklenebilecektir. Bu yaklaşımın başarı ile uygulanması her iki otoritenin işbirliği mekanizmalarının geliştirilmesini gerekli kılmaktadır.(OECD2005,27-30).
Uyuşmazlıkta da, davalı idare ile Rekabet Kurumu arasında, 02.11.2011 tarihinde işbirliği Protokolü imzalandığı, Protokolün 7. maddesinin 1. fıkrasında; Rekabet Kurumunun, Elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak vereceği tüm kararlarda öncelikle Kurumun görüşü ve yapmış olduğu düzenleyici işlemleri dikkate alacağı ve bu hususu teminen, Kurumun görüşünün talep edileceği düzenlemesine yer verildiği, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de; mevzuatın öngördüğü hallerde, elektronik haberleşme sektöründe rekabet ihlallerine ilişkin konularda rekabet kurumundan görüş almanın davalı idarenin görev ve yetkisinde olduğu kuralının yer aldığı, buna göre sektöre yönelik olarak davalı idarenin birincil yetkisinin olduğu ve söz konusu kurumların işbirliği içerisinde çalışmalarını yürüteceği anlaşıldığından, dava konusu Usul ve Esaslarda bu yönden de hukuka aykırılık görülmemiştir.
-Dava konusu Usul ve Esaslarda, daha çok yatırım modellerinde kullanılan "Ağırlıklı ortalama sermaye yaklaşımı"nın benimsenmesinin, Rekabet Kurumu ve Avrupa uygulamaları ile bağdaşmadığı; şirketleri tarafından kamu yararı gözetilerek, özel amaçlarla düzenlenen tarifelerin fiyat sıkıştırması analizine tabi tutulmamasının ve bunun düzenlemede açıkca belirtilmesinin gerektiği, bu konuda dava konusu işlemlerin hukuki belirsizlik içerdiği, ayrıca toptan seviyedeki kampanyaların ve alternatif işletmecilere yapılan indirimlerin fiyat sıkıştırması analizinde dikkate alınacağının açıkça düzenlenmesinin gerektiği, dava konusu işlemlerin bu yönlerden belirsizlik içerdiği iddiaları;
Dava konusu Usul ve Esasların eki EK-1 bölümünün " Statik Analiz Yöntemi " kısmında; Durağan durum analizi çerçevesinde, yatırım harcamaları ile tek seferlik maliyet ve gelirlerin yıllık esasa indirgeneceği ve düşürüleceği, bu hesaplamada Kurumun uygun göreceği, ağırlıklı ortalama sermaye maliyetinin (AOSM) kullanılacağı belirtilmiştir. Buna göre, yatırım harcamaları ile tek seferlik maliyet ve gelirlerin dönemlere dağıtılması sırasında AOSM kullanılacak olup, sadece yatırım modellerinde kullanılmasının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, fiyat sıkıştırması analizinde esasen kontrol edilen hususun toptan/perakende marjı olması nedeniyle, özel amaçlı uygulamaların hem toptan, hem de perakende seviyede eş zamanlı uygulamaya konulması halinde, özel amaçlı uygulamalarda da marj sıkıştırması ile karşılaşılmamasının gerektiği beklendiğinden, özel amaçlarla düzenlenen tarifelerin de fiyat sıkıştırması analizine tabi tutulduğu ve bu nedenle de, özel amaçlı tarife/kampanyalar için muafiyet veya istisnai durum tanımlanmamış olduğu görülmekle beraber, özel amaçlı uygulamalar için fiyat sıkıştırması gerçekleştirilmesi halinde, bunların gerçekten özel amacına uygun, objektif ve makul koşullar altında uygulanıp uygulanmadığının ve pazardaki etkilerinin, mevzuatın verdiği yetkiler çerçevesinde Kurul tarafından değerlendirileceği de açıktır. Diğer taraftan Usul ve Esasların 3. maddesinde yer alan "erişim tarifesi" tanımı uyarınca, fiyat sıkıştırması analizinde toptan seviyede maliyetler hesaplanırken kampanyaların da dikkate alındığı, başka bir deyişle, yapılan analizlerde toptan seviyede kampanyalara ilişkin verilerin ve buna bağlı olarak etkilerinin hesaplamalarda dikkate alındığı anlaşılmış olup, dava konusu Usul ve Esaslar'da bu yönlerden de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu durumda, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'da hukuka ve dayanağı mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığından, Usul ve Esasların yeniden değerlendirilerek değiştirilmesine ilişkin başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem ile söz konusu Usul ve Esasların onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı Kararında hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 22/11/2022 tarihinde, davacı vekili Av. …'nin ve davalı idare vekili Av. …'nin geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar ilk olarak … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile onaylanarak 01/07/2014 tarihinde yürürlüğe girmiş, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Hizmetlerine ilişkin Nihai Pazar Analizi Dökümanı'nın onaylanması üzerine toptan sabit yerel ve merkezi erişim hizmetleri pazarlarına ilişkin yapılan analiz ve değerlendirmeler sonucunda, ilgili pazarlarda EPG'ye sahip işletmeci olduğu tespit edilen Türk Telekom'un fiyat sıkıştırması yükümlülüğüne tâbi olmasının uygun görülerek, bu yükümlülüğün genişbant internet hizmetleri bakımından etkin şekilde uygulanabilmesi amacıyla, Usul ve Esasların güncellenmesine karar verilmiş, ilgili işletmecilerin görüş ve önerileri alındıktan sonra oluşturulan taslak doküman kamuoyu görüşüne açılmış ve nihayet … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile fiyat sıkıştırması yükümlülüğüne tâbi tutulan erişim hizmetleri ve bu toptan hizmetler üzerinden sunulan perakende hizmetlerin ücret seviyelerinin fiyat sıkıştırmasına yol açıp açmadığının tespiti ile mevcut/olası fiyat sıkıştırması uygulamalarının giderilmesi ve önlenmesi hedefleri doğrultusunda ilgili pazarlarda etkin ve sürdürülebilir rekabetin tesisi, korunması ve geliştirilmesi ile son kullanıcıların alternatif tarife, rekabetçi hizmet ve yeniliklerden yararlanmasını teminen;
1. Ek’te yer alan “Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar”ın; 01/04/2021 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere onaylanarak Kurumun internet sayfasında yayımlanması,
2. … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile onaylanan “Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarları Nihai Dokümanı” kapsamında, ilgili pazarlarda fiyat sıkıştırması yükümlülüğü getirilen Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin iştiraki durumunda olan ve perakende genişbant hizmetleri sunmakta olan ... A.Ş.’nin; dikey bütünleşik pazarlara yönelik getirilebilen fiyat sıkıştırması yükümlülüğünün mahiyeti gereği, söz konusu yükümlülüğün “Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar” çerçevesinde uygulanması bakımından sorumluluğu bulunduğu,
3. 2021 yılındaki kampanya uygulamalarına ilişkin Kurum tarafından gerçekleştirilecek fiyat sıkıştırması analizlerinde kullanılacak ortalama abone ömrünün; ilgili kampanyadaki taahhüt süresine 1,076 ay eklenerek belirlenmesi hususlarına karar verilmiştir.
Bu karar, … tarih ve E…. sayılı yazı ile davacı şirkete tebliğ edilmiştir.
Davacı şirket tarafından, … tarih ve … sayılı yazı ile yapılan itiraz başvurusunun cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanunun amacının elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin (r) bendinde, etkin piyasa gücünün, işletmecinin ilgili elektronik haberleşme pazarında, tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden, kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkân sağlayan ekonomik gücü olarak tanımlandığı; "İlkeler” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması" ilkesi, elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmış; "Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak", (ö) bendinde, "Elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemek"; (s) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Rekabetin sağlanması” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, elektronik haberleşme sektöründe rekabete aykırı davranış ve uygulamaları re'sen veya şikâyet üzerine incelemeye, soruşturmaya ve rekabetin tesisine yönelik gerekli gördüğü tedbirleri almaya, görev alanına giren konularda bilgi ve belgelerin sağlanmasını talep etmeye yetkilidir"; 3. fıkrasında, "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir."; "Tarifelerin düzenlenmesi” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrası (c) bendinde, "İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde; Kurum; fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler" kuralına yer verilmiş; aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esasların Kurum tarafından belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un "Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler" başlıklı 14. maddesinde, Kurumun tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken göz önünde bulunduracağı ilkeler arasında, "(d) Tarifelerin, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi" ve "(h) Rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatları da dikkate alması" hususları sayılmıştır.
Pazar Analizi Yönetmeliği'nin "Etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesi" başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasının (g) bendinde, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesinde, pazar payının yanı sıra uygun olduğu ölçüde dikey bütünleşmenin de dikkate alınacağı belirtilmiş; "Yükümlülüklerin getirilmesi” başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, "İlgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere getirilecek yükümlülüklerin amaca uygun, orantılı ve sorunun kaynağına yönelik olması esastır.”; 3. fıkrasında, "Bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen yükümlülükler etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere getirilirken ilgili diğer mevzuat hükümlerinde yer verilen yöntemler esas alınabileceği gibi bu maddenin birinci fıkrası dikkate alınarak başka yöntemler de belirlenebilir.”; 4. fıkrasında, "Kurum, biri diğerinin temel girdisi niteliğinde olan hizmetlerin veya dikey bütünleşik pazarların toptan veya perakende yönüne ilişkin gerçekleştirdiği pazar analizleri kapsamında etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecilere aşağı/yukarı yönlü olarak bu maddenin ikinci fıkrasında sıralanan yükümlülüklerden birini, birkaçını veya tamamını getirebilir."; 5. fıkrasında ise "Kurum, mevcut ya da muhtemel bir rekabet sorununun çözümüne yönelik olarak ilgili pazar analizini yenilemeksizin; konuya ilişkin objektif nedenlere dayalı gerekçelerini belirtmek suretiyle ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciye ilave yükümlülük veya yükümlülükler getirebilir" düzenlemelerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak konusunda Kurumun görev ve yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, dava dilekçesinde, Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın tamamının iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri ile sınırlı inceleme yapılması gerekmektedir.
Dava konusu Usul ve Esaslar ile ...'e fiyat sıkıştırması yükümlüğünü getirilemeyeceği, davacı şirketin toptan seviyede uyguladığı tarife ve kampanyaların davalı idare onayına tâbi olduğu ve maliyet esaslı belirlendiği, ...'e negatif ayrımcılık uygulandığı iddialarının incelenmesi;
Fiyat sıkıştırması, bir üretim veya hizmet zincirinin hem üst hem de alt pazarında faaliyet gösteren ve özellikle üst pazarda yüksek pazar gücüne sahip olan firma (işletmeci/teşebbüs) tarafından alt pazardaki rakiplerini dışlamak veya rekabeti engellemek gibi amaçlarla uygulanan bir fiyatlandırma stratejisi olarak ortaya çıkmaktadır. Fiyat sıkıştırması, literatürde "marj sıkılaştırması" olarak da adlandırılmaktadır.
Fiyat sıkıştırması, Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Klavuz'da, dikey ilişkili pazarlarda faaliyet gösteren ve üst pazarda hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün üst pazar ürün fiyatı ile alt pazar ürün fiyatı arasındaki marjı, alt pazarda eşit derecede etkin bir rakibin dahi kârlı bir şekilde kalıcı olarak ticari faaliyette bulunmasına imkân vermeyecek nitelikte belirlemesi olarak tanımlanmışken; dava konusu Usul ve Esaslar'da, dikey bütünleşik işletmeci veya işletmecilerin ilgili perakende tarifesi ile ilgili perakende pazar ve/veya pazarlarda faaliyet göstermek için temel girdi niteliğinde olan toptan erişim hizmetinin ücreti arasındaki marjı, perakende pazardaki etkin rakip işletmecilerin faaliyetlerini kârlı bir şekilde sürdürebilmesine imkân vermeyecek ölçüde belirlemesi olarak tanımlanmıştır.
Belirtilen açıklamalar çerçevesinde fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğünün asıl amacının, perakende seviyede faaliyet gösteren alternatif işletmecilere, faaliyetlerine devam edebilmeleri için ihtiyaç duydukları marjın garanti edilmesi, bu sayede orta ve uzun vadede pazardaki etkin rekabetin sürdürülebilirliğinin teminat altına alınması, dolayısıyla tüketici refahının sağlanması olduğu anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla, perakende seviyedeki alternatif işletmecilerin faaliyetlerine kârlı bir şekilde devam edebilmeleri için temel girdi niteliğinde olan toptan erişim hizmetinin ücreti ile perakende seviyedeki ücretler arasında bir miktar marjın varlığının gözetilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğü ile kontrol edilen unsur, üst pazarda yer alan toptan seviyedeki ücretler değil, toptan seviyedeki ücretler ile perakende seviyedeki ücretler arasındaki marjdır.
Toptan sabit yerel ve merkezi erişim hizmetleri pazarlarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci konumunda bulunan Türk Telekom'un toptan seviyedeki ücretleri ile dikey bütünleşik yapı içerisindeki iştiraki konumunda bulunan ...'in perakende seviyedeki ücretlerinin birlikte değerlendirilmesinin, fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğü ile hedeflenen amacın doğal bir sonucu olduğu, bu bakımdan söz konusu yükümlülüğün, toptan seviyedeki pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci konumunda bulunan Türk Telekom ile dikey bütünleşik yapı içinde yer alan ...'i etkilemesinin kaçınılmaz olduğu, dava konusu düzenleme ile perakende ve toptan seviyedeki ücretlere yönelik doğrudan bir yükümlülük getirilmediği anlaşılmaktadır.
Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasında, ilgili pazarda, etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesinde, pazar payının yanında dikkate alınan kriterlerden birisinin dikey bütünleşme olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca, anılan Yönetmeliğin 10. maddesinin 4. fıkrasında, Kurumun, biri diğerinin temel girdisi niteliğinde olan hizmetlerin veya dikey bütünleşik pazarların toptan veya perakende yönüne ilişkin gerçekleştirdiği pazar analizleri kapsamında etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecilere aşağı/yukarı yönlü olarak, bu maddenin ikinci fıkrasında sıralanan yükümlülüklerden birini, birkaçını veya tamamını getirebileceği kurala bağlanmıştır. Aktarılan kurallar uyarınca, Kurumun dikey bütünleşik pazarlara ilişkin yükümlülük getirebileceği anlaşıldığından davacı şirketin ileri sürdüğü iddiaların aksine, bir üst pazarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmecinin alt pazarda faaliyet gösteren iştirakinin, üst pazardaki işletmeciden ayrı olarak konumlandırılamayacağı anlaşılmaktadır.
Dava konusu düzenlemeyle, etkin ve sürdürülebilir rekabetin tesisi ve korunmasını teminen, ilgili pazar analizleri kapsamında fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğüne tâbi tutulan etkin piyasa gücüne sahip işletmeci ve/veya bu işletmecinin dikey ilişkili bir pazarda aynı kontrol yapısı içinde faaliyet gösteren ortağı, iştiraki veya ortaklığının toptan ve perakende tarifelerinin fiyat sıkıştırması içermesinin önlenmesi ve fiyat sıkıştırması içermesi hâlinde uygulanacak tedbirlere ilişkin usûl ve esasların belirlendiği, dolayısıyla dava konusu Usûl ve Esaslar kapsamındaki fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğünün ancak dikey bütünleşik yapı içinde yer alması durumunda etkin piyasa gücüne sahip olmayan bir işletmeciyi etkileyebileceği, doğrudan ve sadece etkin piyasa gücüne sahip olmayan işletmecilere bu yükümlülüğün getirilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, davacı şirketin toptan seviyedeki tarife ve kampanyalarının tarife kontrolü kapsamında davalı idarenin onayına tâbi olduğu ve maliyet esaslı olarak belirlendiği görülmekle birlikte, perakende tarifeler ile birlikte yapılan fiyat sıkıştırması analizleri neticesinde fiyat sıkıştırmasının tespit edildiği durumlarda, perakende seviyedeki ücretlerde artışa gidilebileceği gibi toptan seviyedeki ücretlerde indirime gidilmesinin de söz konusu olabileceği, bu bakımdan toptan seviyedeki ücretlerin güncellenmesinin önünde (maliyet esaslı belirleme yapma kriteri dışında) herhangi bir engelin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, perakende seviyedeki alternatif işletmecilerin lehine olacak şekilde toptan seviyedeki bazı ücretlerde ... aleyhine negatif ayrımcılık yapıldığı, söz konusu tarifelerin fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğüne tâbi tutulmaması gerektiği ileri sürülmekte ise de, fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğü kapsamında tarifeler arasında herhangi bir ayrım yapılmamakla birlikte, fiyat sıkıştırması analizleri yapılırken tarifeler arasında önceliklendirme yapılmasının kaçınılmaz olduğu (en önemli tarife gibi), ancak bu durumda dâhi, önceliklendirme kapsamı dışında bulunan tarifeler yönünden (örneğin ...'e negatif ayrımcılık uygulanan tarifeler) fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğünden muaf olunduğu sonucunun çıkarılamayacağı, kural olarak yükümlü işletmecinin bütün tarifelerinde fiyat sıkıştırması yapmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, ...'e negatif ayrımcılık uygulanan tarifeler yönünden fiyat sıkıştırması analizi yapılmasının gerekli olduğu durumlarda, söz konusu uygulamaların etkilerinin objektif şekilde Kurul tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.
Usul ve Esaslar’ın 5. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenlemenin incelenmesi;
Usul ve Esaslar’ın "Fiyat sıkıştırması analizinin kapsamı" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında, "Kurum, ilgili toptan pazarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmecinin toptan seviyedeki tarifeleri ile bu işletmecinin ya da bu işletmeci ile aynı kontrol yapısı içinde bulunan ortağı, iştiraki veya ortaklığı konumundaki işletmecinin, öncelikle perakende seviyedeki en önemli tarifelerini ve gerektiğinde en önemli tarifeler haricinde pazar yapısı ve/veya pazardaki rekabet üzerinde etkisi bulunduğu değerlendirilen tarifelerini fiyat sıkıştırması analizine tabi tutabilir." kuralı yer almaktadır.
Davacı tarafından, düzenlemenin belirsizlik oluşturduğu, kâr amacı güdülmeden tamamen kamu yararı gözetilerek toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere yönelik sosyal sorumluluk niteliğinde veya ülke hedefleri kapsamında oluşturulmuş tarife veya kampanyaların yükümlülük dışında kaldığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ifade edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Aktarılan düzenlemeden, en önemli tarifelerin mutlak surette analize tâbi olması söz konusu iken, bunun dışında kalan tarifelerin, pazar yapısı ve/veya pazardaki rekabet üzerinde etkisi bulunması hâlinde analize tâbi olacağı anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla, en önemli tarifeler dışındaki tarifeler her şartta fiyat sıkıştırması analizine tâbi tutulmayacağından, ileride ortaya çıkacak somut durumlar dikkate alınarak işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, pazar analizi dokümanları ile etkin piyasa gücüne sahip dikey bütünleşik yapıdaki işletmecilere getirilen fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğünde esasen bir tarife ayrımına gidilmemekle birlikte, sistemin işleyişi açısından fiyat sıkıştırması analizleri yapılırken tarifeler arasında önceliklendirme yapılmasının kaçınılmaz olduğu (en önemli tarife gibi), ancak bu durumda dâhi önceliklendirme kapsamı dışında bulunan tarifeler yönünden (en önemli tarifeler dışında kalan tarifeler veye özel amaçlı tarifeler gibi) fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğünden muaf olunduğu sonucunun çıkarılamayacağı, kural olarak yükümlü işletmecinin bütün tarifelerinde fiyat sıkıştırması yapmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Özel amaçlı tarifeler için muafiyet veya istisna tanımlanmamış olduğu görülmekle birlikte, özel amaçlı tarifeler en önemli tarifeler kapsamına girmediğinden, öncelikle analize tâbi tutulacak tarifeler arasında yer almadığı anlaşılmaktadır. Ancak, özel amaçlı uygulamalar için fiyat sıkıştırması analizinin yapılmasının gerekli olduğu durumlarda, bunların gerçekten özel amacına uygun, objektif ve makul şartlar altında uygulanıp uygulanmadığının ve pazardaki etkilerinin, mevzuatın verdiği yetkiler çerçevesinde Kurul tarafından objektif bir şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Usul ve Esaslar’ın 9. maddesinin 1. fıkrasında yar alan düzenlemenin incelenmesi;
Usul ve Esaslar’ın "Fiyat sıkıştırması analizinde kullanılacak perakende seviyedeki maliyetlerin hesaplanması" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, "Fiyat sıkıştırması analizinde kullanılacak perakende seviyedeki maliyetlerin tespitinde Kurum ilgili pazar koşullarını göz önünde bulundurarak “benzer etkinlikte işletmeci”nin, “eşit etkinlikte işletmeci”nin ya da “makul etkinlikte işletmeci”nin maliyetlerinden birini veya birkaçını dikkate alır." kuralı yer almaktadır.
Davacı tarafından, düzenlemenin belirsizlik oluşturduğu, Rekabet Kurumu tarafından yayınlanan Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Davranışlarına İlişkin Kılavuz’da eşit etkinlikteki bir işletmecinin maliyetinin esas alındığı, kurumların uygulamaları arasında farklılık bulunmasının hukukî belirlilik ve idarenin bütünlüğü ilkesini ihlâl ettiği ileri sürülmektedir.
Aktarılan düzenlemeden, fiyat sıkıştırması analizinde kullanılacak perakende seviyedeki maliyetlerin tespitinde, Kurumun, ilgili pazar şartlarını göz önünde bulundurarak "benzer etkinlikte işletmeci"nin, "eşit etkinlikte işletmeci"nin ya da "mâkûl etkinlikte işletmeci"nin maliyetlerinden birini veya birkaçını dikkate alabileceği anlaşılmaktadır.
Fiyat Sıkıştırması analizinde kullanılacak perakende seviyedeki maliyetlerin tespiti önem arz etmektedir. Zira, fiyat sıkıştırması analizlerinde temel olarak, üst pazarda hakim durumda bulunan teşebbüsün fiyatlandırma davranışları karşısında, alt pazardaki rakiplerin normal bir kâr elde edip edemedikleri araştırılmaktadır.
Usul ve Esasların Ek’inde “Maliyet etkinliği” başlığı altında yer alan düzenlemelerde, hizmet seviyesi bazında hangi etkinlik seviyesinin kullanılacağına ilişkin olarak ayrıntılı açıklamalara yer verildiği anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede belirsizlik bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Rekabet Kurumu ile davalı idare arasında 02/11/2011 tarihinde imzalanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ile Rekabet Kurumu Arasındaki İşbirliği Protokolü"nün 7. maddesinin 1. fıkrasında, Rekabet Kurumu'nun elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak vereceği tüm kararlarda öncelikle Kurumun görüşü ve yapmış olduğu düzenleyici işlemleri dikkate alacağı ve bu hususu teminen Kurumun görüşünün talep edileceğine yer verildiği; 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de, mevzuatın öngördüğü hâllerde elektronik haberleşme sektöründe rekabet ihlallerine ilişkin konularda Rekabet Kurumu'ndan görüş almanın davalı idarenin görev ve yetkisinde olduğu kuralına yer verildiği, buna göre sektöre yönelik olarak davalı idarenin birincil yetkisinin olduğu, söz konusu Kurumların işbirliği içerisinde çalışmalarını yürütmesi gerektiği, davacının iddiasının aksine dava konusu düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Rekabet Kurumu tarafından benimsenen analiz yaklaşımı ile davalı idarece benimsenen analiz yaklaşımında bazı noktalarda farklılık bulunmakta ise de, her iki yaklaşımın bire bir örtüşmesinin beklenemeyeceği, Rekabet Kurumu tarafından sektörel bazda ayrıma gitmeksizin daha genel rekabet hukuku ilke ve kurallarına dayanılırken, davalı idarece elektronik haberleşme sektörünün dinamikleriyle uyumlu ve daha kapsayıcı bir düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Usul ve Esaslar’ın 10. maddesinin 1. fıkrasında yar alan düzenlemelerin incelenmesi;
Usul ve Esaslar’ın "Fiyat sıkıştırması analizinde kullanılacak toptan seviyedeki maliyetlerin hesaplanması" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, "Toptan seviyedeki maliyetler, ilgili toptan pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin uyguladığı erişim tarifelerine bağlı olarak katlanılan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Usul ve Esaslar’ın "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde,"Erişim tarifesi: İşletmecilerin elektronik haberleşme altyapı, şebeke ve hizmetlerinin sunulması karşılığında kampanya ve indirimler de dâhil olmak üzere diğer işletmecilerden farklı adlar altında aldıkları veya alacakları toptan ücret(ler)i ifade eder." kuralı yer almaktadır.
Davacı tarafından, toptan seviyedeki maliyetlerin hesaplanmasında alternatif işletmecilere uygulanan kampanya ve indirimlerin dikkate alınması gerektiği ileri sürülmekte ise de, Usul ve Esaslar'ın 3. maddesinde yer alan "Erişim tarifesi" tanımında, açıkça "kampanya ve indirimlere de yer verildiği, analizde esas alınan maliyet etkinliği düzeyine bağlı olarak, ilgili işletmecilerin yararlandığı toptan kampanyaların etkisinin de dikkate alındığı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Usul ve Esaslar Ek-1’deki “Statik analiz yöntemi” başlığı altında yer alan düzenlemenin incelenmesi;
Usul ve Esaslar Ek-1’de yer alan “Statik analiz yöntemi” başlığı altında, "Durağan durum analizi çerçevesinde yatırım harcamaları ile tek seferlik maliyet ve gelirler yıllık esasa indirgenir ve düşürülür. Bu hesaplamada Kurumun uygun göreceği bir ağırlıklı ortalama sermaye maliyeti (AOSM) kullanılır. Söz konusu oran ilgili toptan pazarda etkin piyasa gücüne sahip dikey bütünleşik işletmecinin AOSM oranından daha düşük olamaz."; “Abone ömrünün hesaplanması” başlığı altında, "Taahhüt içeren kampanya bazlı (tarife kırılımında) fiyat sıkıştırması analizinde, ilgili taahhüt süresi esas alınarak işletmecilerden alınacak bilgilere göre yıllık olarak Kurumun hesaplayacağı abone ömrü dikkate alınır. Taahhüt içermeyen tarifelere yönelik fiyat sıkıştırması analizinde ise işletmecilerden alınacak bilgilere göre Kurumun uygun gördüğü abone ömrü dikkate alınır. Hizmete ilişkin farklı maliyet yapılarına bağlı olarak farklı abone ömürleri hesaplanarak dikkate alınabilir." kuralına yer verilmiştir.
Davacı şirket tarafından, ağırlıklı ortalama sermaye maliyetinin daha çok yatırım projelerinin değerlendirilmesinde kullanıldığı, fiyat sıkıştırması testinde kullanılmasının doğru olmadığı, uzun dönem ağırlıklı ortalama sermaye maliyetlerinin dikkate alınması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ağırlıklı ortalama sermaye maliyetinin sadece yatırım projelerinde ve/veya bugüne indirgeme işlemlerinde değil, elektronik haberleşme sektöründeki tarife düzenlemeleri ve fiyat sıkıştırması analizi dahil olmak üzere muhtelif çalışmalarda kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirket tarafından ileri sürülen diğer iddialar ise dava konusu düzenlemeleri kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 22/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.