DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2021/30 E. , 2021/1173 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/30
Karar No : 2021/1173
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kaymakamlığı-…
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Kaymakamlığında veri hazırlama kontrol işletmeni kadrosunda bulunan davacının, … Kaymakamlığı Yazı İşleri Müdürlüğü görevini vekaleten yürüttüğünden dolayı almış olduğu özel hizmet ve ek tazminat farklarının iadesinin istenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
Bir göreve vekaleten atanan kişiye vekalet ettiği göreve ilişkin vekalet aylığı ödenebilmesi için öncelikle söz konusu kadroya yapılacak atamanın 657 sayılı Kanun'un 86. maddesi uyarınca gerçekleştirilmiş olmasının ve ayrıca atama yapılacak kadroya ilişkin mevzuatında belirtilen özel şartların da taşınması gerektiği,
Davacının vekalet ettiği Kaymakamlık Yazı İşleri Müdürlüğü görevine atamasının 657 sayılı Kanun'un 86. maddesi hükmüne uygun olarak yapılmadığı, ayrıca ilgili Yönetmelik hükmü uyarınca ilçe yazı işleri müdürü kadrosuna atanabilmek için fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak şartının aranmasına rağmen davacının lise mezunu olduğu ve bu nedenle de 657 sayılı Kanun'un 86. maddesi hükmü yanında asilde aranan şartları taşımadığı anlaşıldığından vekalet ettiği göreve ilişkin zam ve tazminatları alması mümkün olmadığı, bu nedenle davacıya yersiz ödenen 20.167,33-TL özel hizmet ve ek tazminatın iadesi amacıyla tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 24/09/2019 tarih ve E:2018/7915, K:2019/6610 sayılı kararıyla;
5018 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasında kamu zararının tanımının yapıldığı, ikinci fıkrasında ise kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususların sayma yoluyla belirlendiği, buna göre 5018 sayılı Kanun'a göre kamu zararı olarak sayılan hallerin belirlenmesi için anılan maddenin ikinci fıkrasının göz önünde bulundurulmasının gerektiği,
Buna göre, kamu zararının kapsamının, kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararlarla sınırlı olduğu, anılan maddenin ikinci fıkrasında ise mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla personele fazla ödeme yapılması hallerinin kamu zararı olarak sayılmadığı,
Bu bakımdan, idarenin hatalı işlemi sebebiyle kamu personeline yersiz ve fazla yapılan ödemeler söz konusu olduğunda ilgililer hakkında 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesi ve bu madde uyarınca çıkarılan Yönetmelik hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edilebilecek nitelikte bir kamu zararının varlığından bahsetme olanağının bulunmadığı,
Diğer taraftan, kamu personeline hatalı olarak yapılan ödemelerin mahkeme kararı olmadan istirdadına idarenin karar verebileceğine ve istirdadın koşullarına ilişkin Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında, idarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, bunun dışında kalan hallerde hatalı ödemelerin istirdadının hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğunun belirtildiği, mezkur kararın gerekçesinde iyi niyet kuralı üzerinde de durularak idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemine, idare edilenlerin gerçek dışı beyanı veya hilesi neden olmuşsa ya da geri alınan idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise, yahut yapılan ödemelerde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata bulunmakta ise, memurun iyi niyetinden söz etmeye imkân olmadığı, bu işlemlere dayanılarak yapılan ödemeler için süre düşünülemeyeceği, ancak bunun dışındaki hatalı ödemelerde memurun iyi niyetinin istikrar ve kanunilik kadar önemli bir kural olduğu ve bu nedenle belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin dava açma süresi içinde geri alınabileceğinin vurgulandığı,
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun anılan kararı uyarınca, kamu personeline yapılan fazla ve yersiz ödemelerin, herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın ilgililerden geri istenilmesinin mümkün olduğu, bununla birlikte yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi halleri dışında, fazladan yapılan ödemelerin, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere, dava açma süresinde kalan kısmının geri istenebileceği,
Açık hatanın, kanunun açıkça yasakladığı bir işin yapılmasını, diğer bir deyişle herkes tarafından kolayca anlaşılabilecek kadar açık olan kurala aykırı davranılmasını ifade ettiği, kanunların yorumlanmasının bazen teknik bir değerlendirmeyi gerektirdiğinden, her kanuna aykırılık halinin, açık hata olarak değerlendirilmesine olanak bulunmadığı, kanunda öngörülen koşullara ve işlemin unsurlarına göre somut olayda açık hata olup olmadığının değerlendirilmesinin gerektiği, somut olayın özelliklerine göre, kanuna aykırılık halinin, ilk bakışta farkedilebilecek ve herkes tarafından kolayca anlaşılabilecek nitelikte olması durumunda açık hatadan bahsetmenin mümkün olduğu,
Bu durumda, mevzuatın davalı idarece yanlış yorumlanması nedeniyle davacıya yapılan ödemelerin açık hata kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca ödemelerin yapılmasında davacının herhangi bir gerçek dışı beyanı ve hilesi de bulunmadığından Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun anılan kararı gereği, davacıya ödenen hatalı ödemelerin ancak en son yapılan hatalı ödeme tarihinden geriye doğru 60 gün içinde kalan sürede gerçekleşen kısmının geri istenebileceği, bu nedenle vekalet görevi nedeniyle en son ödemenin 30/03/2011 tarihli ödeme belgesi ile yapıldığı dikkate alındığında, 60 günlük süre geçtikten sonra 05/12/2006 tarihinden itibaren yapılan ödemelerin 19/09/2011 tarihli işlemle borç çıkarılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılarak ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
Davacı tarafından ileri sürülen ödemelerin yapılmasında hilesinin bulunmadığı ve Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararı uyarınca ancak işlemden önceki altmış gün içinde ödenen meblağın iadesinin istenebileceği iddiası yönünden de inceleme yapmak gerektiği, anılan Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararında yokluk, açık hata veya gerçek dışı beyan ya da hile hâllerinde yapılan yersiz ödemelerin her zaman ödenebileceği ve bunlar dışında kalan ödemelerin ise ancak işlem tarihinden önceki altmış gün içindeki kısmının iadesinin istenebileceğinin belirtildiği, anılan Karar uyarınca gerçekten davacının hilesi bulunmamakla birlikte tesis edilen işlem bağlamında açık hatanın var olup olmadığının incelenmesinin de gerektiği, buna göre davacının lise mezunu olduğu ve asilde aranan şartları taşımadığı açık olmakla birlikte, buna rağmen mevzuata uygun olmayan biçimde yapılan işlemin açık hata kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, bu nedenle açık hatanın mevcut olduğu ve davacıya yapılan ödemelerin, her zaman iadesinin istenebileceğinin kabulünün gerektiği gerekçesi eklenmek suretiyle davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, yapılan ödemelerde herhangi bir kusur ve hilesinin mevcut olmadığı, bu nedenle Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun ilgili kararı uyarınca işlemin hukuka aykırı olduğu, bu tür bir hatalı ödeme mevcut ise bunun 5018 sayılı Kanun kapsamında değil, idari işlemlerin geri alınması usulüyle yapılması gerektiği, öte yandan vekalet görevini 5 yıldır başarı ile sürdürdüğü, vekalet görevini yürüten kişinin nimette ve külfette asil ile eşit olduğu, fiili olarak vekalet görevini yürüten kişinin asilin sahip olduğu tüm hak ve sorumluluklara sahip olmasının gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı, lise mezunu memur olarak göreve başlamış, veri hazırlama ve kontrol işletmeni kadrosunda görev yapmakta iken 05/12/2006 tarihinden itibaren … Kaymakamlığı Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosuna vekaleten atanmıştır.
Ağrı Valiliği Defterdarlık Muhasebe Denetmenliğince davalı idare hakkında 2011 dönemini kapsayan … tarih ve … sayılı Denetim Raporu düzenlenmiştir.
Denetim Raporunda özetle; veri hazırlama ve kontrol işletmenliği kadrosunda görev yapmakta iken 05/12/2006 tarihinden itibaren … Kaymakamlığı Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosuna vekaleten atanan davacıya mevzuatta öngörülen esasa ve usule ilişkin şartları bir arada taşımaması nedeniyle vekalet görevinden dolayı müdürlük için öngörülen zam ve tazminatların ödenmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle fazladan yapılan ödemelerin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesi ile Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca davacıdan geri alınması gerektiği belirtilmiş, ilgili yıllara ait almış olduğu tazminat farklarının geri ödenmesi yolundaki dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacının; kalkınma planları ve programlarda yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü düzenlemek olduğu belirtilmiş; anılan Kanun'un "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.
Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun hükmüne dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında, kamu zararlarının 6. maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle a) Kontrol, denetim veya inceleme, b) Sayıştayca kesin hükme bağlama, c) Adlî, idarî veya askerî yargılama sonucunda tespit edileceği; 4. fıkrasında yargı kararları ve Sayıştay ilâmlarıyla tespit edilen kamu zararı alacakları ile değerlendirme sonucunda takip ve tahsiline karar verilen alacakların, merkezde strateji geliştirme birimlerince, taşrada ise takibe yetkili idare birimince takip edileceği; aynı Yönetmeliğin 12. maddesinde de kamu zararından doğan alacakların, sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edileceği, tespit edilen kamu zararlarının a) Rızaen ve sulh yolu ile ödenmek, b) 22/4/1926 tarih ve 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak, c) 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edileceği düzenlenmiştir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari dava türlerinden iptal davasına ilişkin; "a)İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları.." düzenlemesi,
Aynı Kanun'un "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinde; ".... 3. (Değişik: 5/4/1990-3622/5 md.) Dilekçeler, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından:
a) Görev ve yetki,
b) İdari merci tecavüzü,
c) Ehliyet,
d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı,
e) Süre aşımı,
f) Husumet,
g) 3 ve 5 inci maddelere uygun olup olmadıkları,
Yönlerinden sırasıyla incelenir..." hükmü,
Anılan Kanun'un 15. maddesinde ise, "İlk inceleme üzerine verilecek karar:
Madde 15 – 1. (Değişik: 5/4/1990-3622/6 md.) Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince yukarıdaki maddenin 3 üncü fıkrasında yazılı hususlarda kanuna aykırılık görülürse, 14 üncü maddenin;
a) 3/a bendine göre adli (…)(1) yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine; idari yargının görevli olduğu konularda ise görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev veya yetki yönünden reddedilerek dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine,(1)
b) 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hallerde davanın reddine....karar verilir." hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay yerleşik içtihatlarında, kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu edilebilecek işlemlerin, idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir deyişle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemler olduğu kabul edilmektedir.
Temyize konu dosyanın incelenmesinden; veri hazırlama ve kontrol işletmeni kadrosunda görev yapmak olan davacının, 05/12/2006 tarihinden itibaren … Kaymakamlığı Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosuna vekaleten atandığı, Ağrı Valiliği Defterdarlık Muhasebe Denetmenliğince davalı idare hakkında 2011 dönemini kapsayan … tarih ve … sayılı Denetim Raporu düzenlendiği, denetim raporunda, veri hazırlama ve kontrol işletmenliği kadrosunda görev yapmakta iken 05/12/2006 tarihinden itibaren … Kaymakamlığı Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosuna vekaleten atanan davacıya mevzuatta öngörülen esasa ve usule ilişkin şartları bir arada taşımaması nedeniyle vekalet görevinden dolayı müdürlük için öngörülen zam ve tazminatların ödenmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle fazladan yapılan ödemelerin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesi ile Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca davacıdan geri alınması gerektiğinin belirtildiği, bunun üzerine davalı idarece ilgili yıllara ait almış olduğu tazminat farklarının geri ödenmesi gerektiği yolunda dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; fazladan ve yersiz ödendiği iddia edilerek davacı adına borç çıkarılan tutarların rızaen geri ödenmesi bilgisini içeren dava konusu işlemin, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca tesis edilmiş bir işlem olduğu, bu işlemle zararın rızaen ve sulhen tahsil edilememesi halinde adli yargı yoluyla tahsili cihetine gidileceği, bu haliyle işlemin bildirim mahiyeti taşıdığı ve idari davaya konu olabilecek kesin ve icrai bir niteliği bulunmadığı, bu nedenle davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/06/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X-Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının usul ve hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu ısrar kararının aynen onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.
KARŞI OY
XX-Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kamu görevlilerine yapılan fazla ödemelerin geri alımında uygulanacak mevzuatın saptanması gerekmektedir. Bu husus, bu uyuşmazlıklarda görevli yargı yerinin belirlenmesi açısından da önem taşımaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 12. maddesinin birinci fıkrasında, Devlet memurlarının, kendilerine teslim edilen Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almak zorunda oldukları, ikinci fıkrasında, Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesinin esas olduğu düzenlenmiş, son fıkrasında da, anılan zararın tahsil usulü hükme bağlanmıştır.
Dolayısıyla, parasal hak ödemesini düzenleyen mevzuatın yorumunda hataya düşülerek memurlara fazla ödeme yapılması suretiyle oluşan kamu zararının, münhasıran kamu mallarına verilen zararın tahsil usulünü düzenleyen 12. madde kapsamında tahsili mümkün değildir.
Devlet memurlarına sehven ya da mevzuatın yorumunda hataya düşülerek yapılan aylık ve ücret farklarının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında tahsil edilip edilemeyeceği hususuna gelince;
5018 sayılı Kanun'un "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde,
"Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin c/9 fıkrası ile çıkarılan bend)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.
Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." kuralı bulunmaktadır.
Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımı yapılmış, ikinci fıkrasında ise birinci fıkrada yer alan tanımın geçerli sayılacağı kapsam belirlenmiştir. Bu itibarla 5018 sayılı Kanun'a göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekecektir.
Nitekim, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde, 5018 sayılı Kanun'un kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. İkinci fıkrada kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmamıştır. İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Kaldı ki, bakılan uyuşmazlık, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararına ilişkin olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan, uyuşmazlığın anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
Bu durumda; 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasındaki, "... mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal..." ibaresini, ikinci fıkra ile belirlenen kapsam dahilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerekmektedir.
Kamu görevlilerine daha önce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemelerin geri alınmasında 5018 sayılı Kanun'un uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşıldığında; bu tür uyuşmazlıkların çözümünde anılan Kanun öncesi hukuki durumun esas alınması gerekliliği ortaya çıkmaktadır.
Bu itibarla; kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararı uygulanacaktır.
Diğer taraftan; uyuşmazlığa 5018 sayılı Kanun'un uygulanacağı yolundaki yorum, sonucu tümüyle idari nitelikli olan ve idari yargı usul ve esaslarına göre çözümlenmesi gereken bir uyuşmazlığın, adli yargı yerinde çözümleneceği sonucunu doğuracaktır. Dolayısıyla bu anlama gelen bir yorumun Anayasa'nın 155. maddesi ile kurulan "idari rejim" sistemi ile bağdaşmayacağı da açıktır.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında ise; idarenin, hatalı işlemine dayanarak ödediği meblağın istirdadına, bir mahkeme kararına lüzum olmadan karar verebileceğine işaret edilmiştir.
Buna göre; uyuşmazlığa konu fazla ödemenin de söz konusu İçtihat gereğince, herhangi bir yargı kararına gerek kalmaksızın davacıdan istenilmesi mümkün olduğundan, tespit edilen tutarın davacıdan geri istenilmesi yolundaki borç çıkarılmasına ilişkin işlemin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olduğu ve temyiz incelemesinin işin esasına girilerek yapılması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.