Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2021/3006 E. , 2021/6380 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/3006
Karar No : 2021/6380
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- ….
VEKİLİ : Av. ….
2- …. Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ: Av. …..
İSTEMİN KONUSU : …. Vergi Mahkemesinin …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge kullandığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 3 kat vergi ziyaı cezalı 2009 yılı kurumlar vergisi, 2009/4-6, 7-9 ve 10-12 dönemi geçici vergiler, 2010/4-6 dönemi gelir (stopaj) vergisi ve 213 sayılı Kanunun 353/1 maddesi gereğince 2009 yılı için kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine, Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının kanuni temsilcisi olduğu Tasfiyesi Tamamlanmış …. Dış Ticaret Limited Şirketi hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporu ve …. müfettişleri tarafından düzenlenen …. tarih ve …. sayılı Soruşturma Raporu ile şirketin 2009 yılında özel fatura kapsamında satın aldığını beyan ettiği ürünleri …. Yolcu Salonu Gümrük Müdürlüğüne bağlı limanlardan (Zeyport, Salıpazarı) özel fatura kapsamında yurtdışı edilmiş gösterdiği, ancak 27.10 gümrük tarife pozisyonu ile 32, 34 ve 38. fasıldaki eşyayı yurtdışı etmeyerek yurt içinde sattığı ve bu şekilde kurumlar vergisi matrahını aşındırdığının tespit edildiği nazara alındığında, bu raporda yer alan ve Mahkememizce de yeterli ve yerinde görülen tespit ve veriler baz alınarak düzenlenen …. tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporu'na istinaden yapılan dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı, mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı için tarhiyat yapılamayacağından dava konusu tarhiyatların geçici vergi asıllarına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle, kurum geçici vergilerine bağlı olarak üç kat yerine tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tek kata ilişkin kısımında hukuka aykırılık, tek katı aşan kısımlarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı, şirket hakkında yapılan inceleme sonucu tarhedilen 2009 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatı, hukuka uygun bulunmuş olduğundan, 2009 yılı kurumlar vergisine bağlı olarak re'sen tarh edilen 2010/4-6 dönemine ilişkin gelir stopaj vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, 213 sayılı Kanun'un 353/1. maddesi uyarınca 2009/1-12 dönemi için kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin olarak ise olayda davacının alımlarını sahte fatura ile belgelediği gerekçesiyle davacı adına özel usulsüzlük cezası kesilmişse de, idari cezalar için de geçerli olan fiilin tüm unsurları tamam olmadan faile ceza kesilemeyeceği yönündeki ceza hukuku ilkesi gereğince, bir diğer ifadeyle ceza gerektiren her bir eylemin ve eylemle fail arasındaki bağlantının açıklıkla saptanması ve eylemin bütün unsurlarıyla ortaya konulması gerekli olduğu halde faturanın verilmediği, alınmadığı ya da gerçek meblağdan farklı meblağa yer verildiği yolunda yasanının aradığı anlamda gerçekleştirilmiş, somut bilgiler ihtiva eden bir tespit olmaksızın ceza kesildiği; bu durumda da cezayı gerektiren yasal unsurların bir arada gerçekleşmediği gerekçesiyle özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Tarhiyatlara dayanak alınan vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği, rapor içeriğinde herhangi bir delil, tespit veya ispatın bulunmadığı, somut tespitlerle iddia edilen hususların güçlendirilmediği, tamamen varsayımla hareket edildiği, Mahkeme kararının aleyhe olan hususlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Dava konusu kurum geçici tarhiyatlarında gecikme faizinin hesaplanabilmesi için geçici verginin re'sen tarh edilmesi gerektiği, özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ….
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, ….. Vergi Mahkemesinin …. tarih E:…., K:… sayılı kararına karşı yöneltilen temyiz istemi … Dava Daireleri Kurulunun …. tarih ve E:…., K:… sayılı kararı ile bozmaya uygunluk yönünden reddedilerek kararın davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrasının temyiz incelemesinin yapılması için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu…. Vergi Mahkemesinin …. tarih ve E:…., K:…. sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve 123,60 TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslının aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Mahkeme kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.