Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/3011 E. , 2021/4111 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3011
Karar No:2021/4111
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sağlık Hizmetleri Medikal Turizm İnşaat Gıda
Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Gümüşhane Devlet Hastanesi Başhekimliği'nce 17/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Manyetik Rezonans (MR) ve Bilgisayarlı Tomografi (BT) Raporlama Hizmet Alımı İşi" ihalesinde, … Sağlık Bilişim Ticaret A.Ş. unvanlı istekli tarafından İdari Şartname'nin 7.1.h.2. maddesinde istenilen belgeleri davacı şirketin sunmadığı iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabulü ile davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 06/01/2021 tarih ve 2021/UH.I-45 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu olup davacı şirket dahil dört istekli şirket tarafından sunulmayan belgelerin, ihaleye ait İdari Şartname'nin 7. maddesinde … sayılı "Sağlık Bilgi Sistemleri Uygulamaları" konulu Genelge'ye açıkça atıfta bulunularak sunulmasının istenildiği, … tarih ve … sayılı Genelge'nin ise Danıştay Onuncu Dairesi'nin 13/06/2019 tarih ve E:2019/7254, K:2019/4782 sayılı kararı ile iptal edildiği, yargı yerince iptal edilerek tüm hüküm ve sonuçları ile birlikte ortadan kaldırılmış bir düzenlemeye dayalı olarak belge sunumu istenilemeyeceğinden bu belgelerin eksik sunulduğundan da söz edilemeyeceği, her ne kadar davalı idarece ihale dokümanının itiraz edilmeyerek kesinleştiği ve Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından KTS (Kayıt Tescil Sistemi) ve SBYS (Sağlık Bilgi Yönetim Sistemi) işlemlerinin mevzuat gereği ilgili Genelge'ye dayalı olarak devam ettirildiği öne sürülmekte ise de, yargı kararını "aynen" ve "gecikmeksizin" uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmayan idarelerin anılan Genelge uygulamasını Danıştay tarafından iptal edilmesine rağmen devam ettiremeyeceği, bu Genelge'ye atıf yapılarak belge istenilemeyeceği gibi istenilmesi hâlinde sunulmamasının hukuka aykırılık teşkil edeceğinin kabulünün açık Anayasal düzenlemenin ihmali şeklinde hukuken kabul edilemeyecek bir sonuç doğuracağı, dolayısıyla aksi kabulden hareketle tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, iddia konusu hususa ilişkin olarak başka bir uyuşmazlık üzerine Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü ile yapılan yazışmada her ne kadar … sayılı Genelge Danıştay tarafından iptal edilmişse de Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin (1 numaralı) 358. maddesi ile "Sağlık bilişimi ve teknolojisi alanında çalışacak kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin uyacakları kuralları belirlemek, uygulamak, gerektiğinde bunların yazılım ve ürünlerinin uygunluğuna karar vermek ve müelliflerini yetkilendirmek" görevi Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü'ne verildiğinden bu kapsamda kurulan KTS'ye SBYS'lerin kaydedildiği, KTS'ye söz konusu yazılımların kayıt edilmesi ve planlanan SBYS hizmet alımlarında talep edilen yazılımların bu sistemde kayıtlı olması gerektiği, bu nedenle ihaleye katılacak yazılımların KTS'de kayıtlı olması durumunun mutlaka şartnamede bulunması gereken bir madde olduğu şeklinde görüş bildirildiği, İdari Şartname’nin 7.1. maddesinin (h) bendinde sadece KTS belgesinin ibraz edilmesi ya da ihaleye KTS’de kayıtlı SBYS üreticisinin bayisi girmesi hâlinde ise 2015/17 sayılı Genelge'nin 4.7. maddesinin "a, b, c” bentlerinde istenilen 3 belgenin ibraz edilmesinin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlendiği ve söz konusu belgelerin isteklilerce teklifleri ile birlikte sunulmasının istenildiği, Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından KTS ve SBYS işlemlerinin ilgili mevzuat gereği devam ettirildiği, ayrıca başvuruya konu ihaleye ilişkin ihale sürecinde, iddia konusu doküman düzenlemelerine yönelik yasal süreler içerisinde yapılan bir şikâyet başvurusu, bir açıklama talebi ve bu doğrultuda idarece yapılan bir zeyilname düzenlemesinin bulunmadığı, doküman düzenlemelerinin bu hâliyle kesinleştiği, isteklilerin tekliflerini mevcut doküman düzenlemelerine göre oluşturdukları ve idarece yapılacak değerlendirmelerin de bu doğrultuda yapılması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, yeterlik kriterlerine yönelik eksik belge sunduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin idarece yeterli görülmesinin kamu ihale mevzuatına ve Kanun'da yer alan temel ilkelere uygun olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket Gümüşhane Devlet Hastanesi Başhekimliği'nce 17/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Manyetik Rezonans (MR) ve Bilgisayarlı Tomografi (BT) Raporlama Hizmet Alımı İşi" ihalesine katılmıştır.
İhaleye ilişkin olarak 19/11/2020 tarihinde alınan ilk kararda, davacının da aralarında bulunduğu dört istekli şirketin İdari Şartname'nin 7.1. maddesinde istenilen yeterlik kriterlerinden 2015/17 sayılı "Sağlık Bilgi Sistemleri Uygulamaları" konulu Genelge'nin 4.7. maddesi (c) bendinde istenilen belgeyi ihale dosyasıyla sunmadıklarından bahisle değerlendirme dışı bırakılmalarına karar verilmiş, ... Sağlık Bilişim Tic. A.Ş. unvanlı şirket ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Davacı şirketin yaptığı şikâyet başvurusu üzerine idarece 2015/7 sayılı Genelge'nin iptal edildiği ve yeni bir genelge düzenlenmediğinden bahisle bütün isteklilerin yeterlik kriterlerini taşıdığı kabulü ile ihale sonuçlandırılmış ve alınan 30/11/2020 tarihli ikinci karar ile davacı şirket ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, … Sağ. Hiz. Tic. Ltd. Şti. ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
19/11/2020 tarihli ilk karar ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen … Sağlık Bilişim Tic. A.Ş. unvanlı istekli tarafından ikinci karara yönelik olarak, İdari Şartname'nin 7.1.h.2 maddesinde istenilen belgelerin sunulmadığından bahisle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabulü ile davacı dahil dört şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 06/01/2021 tarih ve 2021/UH.I-45 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı alınmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."; "İhaleye katılımda yeterlik kuralları'' başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, " İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; ... 3) İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler, ... 8) İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar, ..."; "Şartnameler" başlıklı 12. maddesinde, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. ... İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. ..."; "İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması" başlıklı 29. maddesinde, "İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. ... Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi hâlinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. ... Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. ..."; "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler."; "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin 2. fıkrasında, "... ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. ..." kurallarına yer verilmiştir.
Davaya konu ihaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: (...)
h)
- Sadece KTS belgesini ibraz etmesi,
2- İhaleye KTS'de kayıtlı SBYS üreticisinin bayisi girmesi hâlinde;
- 2015/17 sayılı 'Sağlık Bilgi Sistemleri Uygulamaları' konulu Genelge'nin 4.7. maddesi 'a, b, c' bentlerinde istenilen 3 belgeyi ibraz etmesi,
3- İhaleye KTS 'de kayıtlı SBYS üreticisi ile bayisinin ortak girişimle girmesi hâlinde;
- SBYS üreticisinin KTS belgesini,
- Bayisinin ise 2015/17 sayılı 'Sağlık Bilgi Sistemleri Uygulamaları' konulu genelgenin 4.7. maddesi 'b, c' bentlerinde istenilen belgeleri ibraz etmesi,
4 - İhaleye KTS'de kayıtlı SBYS üreticisinin bayilerinin ortak girmesi hâlinde;
- Her bayinin 2015/17 sayılı 'Sağlık Bilgi Sistemleri Uygulamaları' konulu Genelge'nin 4.7. maddesi 'b, c' bentlerinde istenilen belgeleri ibraz etmesi,
- Bayilerden birinin SBYS üreticisinden aldığı KTS belgesini ibraz etmesi gerekmektedir." kuralı yer almıştır.
07/07/2015 tarih ve 2015/17 sayılı "Sağlık Bilgi Sistemleri Uygulamaları" konulu Genelge'nin 4.7. maddesinde, "İdareler genelge yayın tarihinden itibaren yapılacak SBYS tedarik süreçlerinde ihale dokümanlarında SBYS üreticilerinden KTS'de kayıtlı olduklarına dair belgeyi, SBYS bayisi olması durumunda ise;
a. SBYS üreticisinin KTS 'de kayıtlı olduğuna dair belgeyi,
b. SBYS üreticisinden SBYS bayisi adına alınmış o ihaleye özel, iştirak yetki belgesini,
c. SBYS bayisinin herhangi bir sebeple çekilmesi durumunda SBYS üreticisinin sözleşme gereklerini aynen yerine getireceğine ve desteği sağlayacağına dair noter onaylı taahhüt belgesini ibraz etmelerini isteyecektir." düzenlemesine yer verilmiştir..
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık, İdari Şartnamede idari bir düzenlemeye yapılan atıfla ihaleye katılım için istenilen yeterliğe ilişkin belgelerin söz konusu düzenlemenin yargı kararı ile iptal edilmiş olmasından bahisle sunulmamış olması nedeniyle isteklilerin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmayacağından kaynaklanmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, ihaleye ilişkin İdari Şartname ile ihaleye katılacak SBYS bayilerinden yeterliği tevsik etmek üzere "2015/17 sayılı 'Sağlık Bilgi Sistemleri Uygulamaları' konulu Genelge'nin 4.7. maddesi 'a, b, c' bentlerinde istenilen 3 belgeyi ibraz etmesi"nin istenildiği, 2015/17 sayılı Genelge'nin 4.7. maddesi "a, b, c" bentlerinde ise söz konusu belgelerin, "a. SBYS üreticisinin KTS 'de kayıtlı olduğuna dair belgeyi, b. SBYS üreticisinden SBYS bayisi adına alınmış o ihaleye özel, iştirak yetki belgesini, c. SBYS bayisinin herhangi bir sebeple çekilmesi durumunda SBYS üreticisinin sözleşme gereklerini aynen yerine getireceğine ve desteği sağlayacağına dair noter onaylı taahhüt belgesini" şeklinde sayıldığı, davacı tarafından ihale dokümanına yönelik herhangi bir itirazda bulunulmaması üzerine ihale dokümanının mevcut hâliyle kesinleştiği, bilahare ilk ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından davacının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ikinci karara yönelik olarak, İdari Şartname'nin 7.1.h.2 maddesinde istenilen belgelerin sunulmadığından bahisle yapılan itirazen şikâyet başvurusu kabul edilerek edilerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Söz konusu ihale sürecinde, uyuşmazlık konusu doküman (idari şartname) düzenlemesine yönelik olarak süresi içerisinde şikâyet/itirazen şikâyet başvurusu veya açıklama talebi bulunmadığından, doküman bu hâliyle kesinleşmiş olup isteklilerin tekliflerini mevcut kesinleşen dokümana göre oluşturmaları gerektiği ve idarece bu dokümana göre değerlendirme yapılacağı tabiidir.
Öte yandan, ihaleye ilişkin İdari Şartnamede atıf yapılan … sayılı "Sağlık Bilgi Sistemleri Uygulamaları" konulu Genelge'nin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onuncu Dairesi'nce verilen 13/06/2019 tarih ve E.2019/7254, K.2019/4782 sayılı karar ile, "... söz konusu düzenlemeye konu verilerin kişisel sağlık verisi olduğu; hassas veri kabul edilen kişisel sağlık verilerinin toplanması ve işlenmesinin kapsamı, koşulları, paylaşımı ve korunmasına ilişkin usul ve esasların kanunla düzenleneceği, bunun anayasal bir zorunluluk olduğu ... Her ne kadar dava konusu Genelge'nin yürürlüğe girmesinden sonra 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 47. maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin (f) bendi yeniden düzenlemiş ise de sonradan yürürlüğe giren yasal düzenlemelerin önceden yürürlüğe giren Genelgenin dayanağı olamayacağı açıktır." gerekçesi ile söz konusu Genelge'nin iptaline karar verilmiş, anılan karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 15/03/2021 tarih ve E.2020/128, K.2021/491 sayılı kararıyla onanmıştır. Ancak bu süreçte 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin (1 Numaralı) "Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü" başlıklı 358. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, "Sağlık bilişimi ve teknolojisi alanında çalışacak kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin uyacakları kuralları belirlemek, uygulamak, gerektiğinde bunların yazılım ve ürünlerinin uygunluğuna karar vermek ve müelliflerini yetkilendirmek" Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü'nün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Nitekim, Dairemizin 10/09/2021 tarih ve E.2021/3011 sayılı ara kararına cevaben gönderilen Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü'nün 26/10/2021 tarihli yazısından, 1 Numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 358. maddesi uyarınca SBYS'lerin KTS'ye kaydedilmeye devam edildiği, bu konuda 81 İl Valiliğine resmi yazı yazıldığı, 21/10/2019 tarihli ve "SBYS İhalelerinde İstenilen KTS Belgeleri Hakkında" konulu mezkûr yazı ile, temin edilecek SBYS'lerin KTS'de kaydının bulunmasının zorunlu olduğu, isteklilerden sadece ihale konusu olan SBYS yazılımına ait KTS belgesinin istenileceği, SBYS ihalesinin konusu olmayan SBYS yazılımlarına ait KTS belgelerinin istenilmemesi yönünde 81 İl Sağlık Müdürlüğü'nün talimatlandırıldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, uyuşmazlık konusu İdari Şartname'nin ihale sürecinde dokümana yönelik herhangi bir itiraz olmaması nedeniyle kesinleşmiş olduğu, bütün istekliler tarafından kesinleşen ihale dokümanı kapsamındaki İdari Şartname ile istenilen yeterliğe ilişkin tüm belgelerin sunulması gerektiği, İdari Şartname'de ihaleye katılım için sunulması gereken belgelere ilişkin olarak atıf yapılan Genelge'nin yargı kararıyla iptaline karar verilmiş ise de Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (1 Numaralı) ile verilen yetkiye dayanılarak SBYS'lerin KTS'ye kaydedilmesine devam edildiği hususları dikkate alındığında, anılan Genelge'nin 4.7. maddesinin "a, b, c" bentlerinde sayılan ve ihaleye katılımda yeterlik olarak belirlenen belgeleri sunmadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen … -TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan … -TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. … -TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara, temyiz aşamasında kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının ise istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.