Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2021/3110 E. , 2021/5454 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/3110
Karar No : 2021/5454
TEMYİZ EDEN TARAFLAR :1- ...
VEKİLİ : Av. ...
Elektronik Tebligat Adresi:...
2- ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura düzenlediği ileri sürülerek tarh edilen 2009 yılı üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, 2009/1-3, 4-6, 7-9 ve 10-12. dönemleri üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının yasal süreler içerisinde defter ve belgelerini ibraz etmediği, davacının atık ve hurda toptan ticareti yaptığı şirketlerin tamamına yakınının herhangi bir mal teslimi ve hizmet ifası olmaksızın fatura düzenleyen şirketlerden olduğu, bu şirketlerin mal alımlarını beyan etmemeleri ya da alışlarının tamamının sahte fatura düzenleyen firmalar olduğu, davacının işyeri ile ilgili yoklamalarda tespit edilen bilgilerden yola çıkarak davacının söz konusu “Atık ve Hurda Toptan Ticareti” ile iştigal edecek organizasyona sahip olmadığı, davacı tarafından verilen gelir vergisi beyannamelerinde beyan edilen gelir vergisi matrahları ve dolayısıyla hesaplanan gelir vergilerinin bildirilen yıllık cirolara (net satışlar tutarına) nazaran düşük olduğu, bu durumun iktisadi ve ticari icaplara uygun bulunmadığı, ilgili yıllarda yapılan yoklamalarda davacıya ulaşılamadığı, işyerinin kapalı olduğu yönünde tespitler yapıldığı, davacının faaliyetini gerçekleştirecek depo veya şubesinin bulunmadığı dolayısıyla sonuç olarak davacının düzenlediği faturaların komisyon karşılığı düzenlenen sahte faturalar olduğu, müstakar hale gelmiş Danıştay İçtihatlarında benzer konularda çıkan ihtilaflara ilişkin olarak (emtia satışı olmadan fatura verenlerin) %2 oranında komisyon alındığı kabul edilerek hesaplanan komisyon geliri üzerinden davacı adına re'sen yapılan 2009 yılı üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve 2009/1-3,4-6,7-9,10-12. dönemlere ilişkin geçici gelir vergiler üzerinden kesilen tek vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık; geçici vergilerin mahsup dönemi geçtiğinden geçici vergi asıllarında ve geçici verginin kurumlar vergisine mahsuben peşin alınan bir vergi olması nedeniyle tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiği yönündeki Danıştay'ın yerleşik içtihadı uyarınca kurum geçici vergileri için kesilecek vergi ziyaı cezasının bir kat olarak uygulanması gerektiğinden, dava konusu geçici vergiler için kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Vergi tekniği raporunda sevk irsaliyesine istinaden düzenlenen faturaların gerçeği yansıttığı kabul edildiğinden eksik incelemeye dayanan tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Yapılan işlemlerin yerinde ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yöneltilen temyiz istemi Vergi Dava Daireleri Kurulunun 27/01/2021 tarih ve E:2020/1363, K:2021/5 sayılı kararı ile bozmaya uygunluk yönünden reddedilerek davanın kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrasının temyiz incelemesinin yapılması için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ... TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/10/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, karara katılmıyorum.